2010年軍轉干考試法律專業知識講解四

第一章　民法概述

 一、民法的概念

（一）民法的概念

民法是調整平等民事主體之間的財產關系、人身關系的法律規范的總合。

1、民法調整的是平等主體之間的財產關系和人身關系。可知民法在本質上是調整商品交換關系的最一般的行為規則。我們現在的民法是從古代的羅馬法發展而來的，羅馬法是奴隸制簡單商品交換的最一般的行為規則；到了資產階級革命時期，隨著資本主義萌芽的誕生，羅馬法復興了，成為了資本主義商品交換的最一般的行為規則，所以《法國民法典》、《德國民法典》是資本主義商品交換的最一般的行為規則；1917年10月社會主義革命后，在蘇聯新經濟政策的歷史背景之下，在列寧同志的親自主持制定之下，1922年頒布了《蘇俄民法典》，它是社會主義時期商品交換的最一般的行為規則。我國現階段的《中華人民共和國民法通則》以及未來將制定的《中華人民共和國民法典》，是我國在社會主義商品經濟條件之下的商品交換的最一般的行為規則。

例，甲私自組織登山隊攀登五千米以上的雪山，甲因種種原因未能親自帶領隊伍攀登，他們約定甲在山下接應，并要求隊員在約定的時間返回而不論其是否到達頂峰，出發后沒多久刮起大風，到約定的時間后，未有人返回，甲帶著帳篷等設備離開，后救援人員發現其中一名遇難隊員（在校大學生）在約定的接應地點附近。該學生的父母根據侵權行為中的違反生存共同體的相互扶助義務的不作為，即同舟無害救助理論，起訴至人民法院要求登山隊長甲承擔民事賠償，法院認為此為意外事件，甲可以不承擔民事損害賠償責任。我國法律明文規定凡是攀登五千米以上的高峰必須經過中國登山協會的批準，這支隊伍未經批準，違法攀登五千米以上的高峰，屬于行政違法行為（應承擔行政責任），而非民事法律關系；又因為其是侵權行為中的意外事故即當事人預先所不能料到的，所以在當事人沒有故意或重大過失時，其可不承擔損害賠償責任。根據生存共同體的相互扶助義務的構成要件，其必須是同舟無害，即救助行為無害于救助人的生命或重大財產利益，只有在此種情形下未進行救助才屬于違反道德、違反法律，應承擔民事損害賠償責任。

  2、民法調整的平等民事主體之間的關系既包括財產關系又包括人身關系。財產關系，包括物權、債權、知識產權；注意對于知識產權、人身權來講，其不是簡單的財產關系，知識產權中包括財產關系，同時也包括人身關系；人身權利是典型的人身非財產關系。

二、民法與商法、經濟法的關系

民法是調整商品交換關系的最一般的行為規則，所以民法的內容就是：人、物、債。人，指商品的所有人。《民法通則》中所謂的自然人（即公民）、法人、非法人組織（兩戶一伙），即《民法通則》的第一部分民事主體。第二部分是法律行為，商品買賣行為、商品交換行為都看作一種法律行為。第三部分是民事權利，包括物權、債權、知識產權、人身權。物，指商品。物權法就是研究商品所有權以及與商品所有權有關的各種財產權，即自物權（所有權）、他物權、用益物權、擔保物權。債是商品交換的最一般的法律形式；合同是商品交換最一般的法律形式中的典型表現；債是合同在民法理論中的高度抽象。所以民法調整的對象是平等主體之間的財產關系和人身關系，還包括了一些人身非財產關系。民法的調整對象是商品交換關系，所以民法的三個最基本的結構內容就是商品交換的三要素即商品所有人、商品、商品交換的最基本的法律形式。《德國民法典》在三分法之外又增加了親屬法、繼承法，因為其將家庭關系、婚姻關系看作是一種民事法律行為。

所謂商法，在形式上是指《公司法》、《票據法》、《海商法》、《保險法》以及商事登記制度，我們將這幾部分內容稱為傳統的商法的內容。

商法、經濟法、知識產權法都有一個重要的特點，以《專利法》為例，專利的申請、授予、批準、管理，其肯定是一個國家的經濟行政管理法律。中華人民共和國知識產權局、商標局、專利局、工商局等都是國家行政機關，其所實施的授予專利、授予商標行為都是行政行為，但是商標權、專利權是一種民事上的權利，其本質是一種商業上的權利。

掌握民法與商法的關系。民法是調整商品交換關系的最一般的行為規則，所以民法是一般法，凡是平等主體之間的財產關系、人身關系，只要沒有專門的、特別的規定，其都要適用《民法通則》或者民事基本法中的一般性規定。商法是特別法、單行法。特殊法優于一般法原則，是指當單行法、特別法中有特殊規定時要優先適用單行法、特別法。反之，當單行法、特別法中沒有專門性規定時，則要適用《民法通則》中的一般性規定。

三、民法的基本原則

民法的基本原則，即平等、自愿、等價有償、公平、誠實信用原則。

道德與法律的關系。道德是人的行為的最高準則，是對人的最高要求，而法律是對人的行為的最低要求。道德所要求的肯定是法律所保護的，法律所保護的肯定是道德所倡導的，任何道德規范一旦被賦予了法律上的強制力，其就變成了法律。誠實信用原則本身是一個商業道德規范，但民法對其加以肯定，其就成為了民法的規范，是民法的最高原則，我們稱之為民法中的帝王條款，例如締約過失責任、前合同義務、后合同義務、商家的保密義務、《反不正當競爭法》中規定的很多義務等等，都可以從誠實信用原則中推導出來。

民法的基本原則實際就是商品交換的最基本的要求。商品要進行交換，則雙方當事人就必須處于平等的地位，平等、自愿地進行商品交換；商品交換的最大特點就是等價有償，所以等價有償就成為了民法的基本原則；這樣一種商品交換要在誠實信用的規則之下進行，所以有了保護國家、集體、公民合法利益原則和禁止權利濫用原則。

四、民事法律關系

1、概念

民事法律關系，就是民事法律規范所調整的社會關系，即為民法所確認和保護的，符合民事法律規范的，以權利、義務為內容的社會關系。

因非法同居而產生的糾紛，若起訴到法院，人民法院是否受理？《最高人民法院關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（二）》明確規定非法同居中所產生的糾紛，人民法院不予受理。婚姻法律關系必須是男女雙方合意，并到國家有關行政機關進行婚姻登記，此時雙方才能受到法律的保護。非法同居不是合法的婚姻關系，不是合法的法律關系，沒有法律上的權利義務內容，所以不能受到法律的保護，法院對其不予受理。

不論是非法同居，還是合法的婚姻關系，雙方之間經濟關系都是一種事實上的合伙關系，所以就形成了合伙權利義務關系。《最高人民法院關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（二）》中規定非法同居期間產生的財產糾紛關系是民事法律關系，具有民法上的權利和義務，受到民法的調整，法院應予以受理。

2、民事法律關系的特點

（1）民事法律關系是人與人之間的關系。例如物權關系，其是人與人之間因對物的占有、使用、收益、處分而產生的權利和義務關系，是人與人之間的關系。

（2）民事法律關系本質上是權利和義務關系。任何具有權利和義務內容的社會關系就是法律關系，反之，不具有法律上權利和義務內容的關系則不是法律關系，而是其他關系如道德關系。婚約不受法律保護，其不是法律關系，是道德關系，可以從道德上譴責違反婚約的行為，但行為人不承擔法律上的責任。

民事法律關系受到民事法律規范的調整，民法學在某種意義上被稱為民事法律關系學。

3、民事法律關系的三要素

民事法律關系的三要素，是指民事法律關系的主體、民事法律關系的客體、民事法律關系的內容。民事法律關系的主體，是指參加民事法律關系，享有民事權利，承擔民事義務的自然人、法人。民事法律關系的客體，是指民事法律關系主體的權利和義務所指向的對象，其可以是物、行為，也可以是無體財產，例如人身法律關系的客體是人身利益。民事法律關系的內容，就是民事權利和民事義務。

權利本質上是一種利益，當受到法律保護的時候，其就被稱為民事權利。義務是指因他人行為而對自己行為作出限制，即必須為某種行為或者必須不為某種行為。權利和義務不可分，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。

民法是權利學，是以權利為本位，以權利為體系的。民法中的權利包括物權、債權、知識產權、人身權。

五、民事法律事實

能夠引起民事法律關系發生、變更、消滅的客觀事實，稱為民事法律事實。其中，不以人的主觀意志為轉移的事實，稱為事件；人們有意識、有目的所進行的客觀活動，稱為人的行為。

例：住戶甲將花盆放在陽臺上，一陣大風將陽臺上花盆刮下來，砸到樓下汽車頂上。甲將花盆放在陽臺上是其有意識、有目的的行為，而大風將花盆刮下屬于事件，這是一個由人的行為和事件結合在一起構成的損害賠償法律關系。若因臺風、海嘯等原因使大家的花盆都被刮下來，則屬于不可抗力，屬于意外事件，當事人可以不承擔民事損害賠償。損害賠償是行為，但損害賠償法律關系是侵權行為之債，是法律關系。

一個人違反交通規則將他人撞死，這是一個民事法律事實構成。造成的人身傷害以及造成的財產損失是侵權行為之債，是民事法律關系；違反交通規則是違反了行政法律規定，是行政法律關系；如果有逃逸行為，或者造成嚴重的損害事故，則還要承擔刑事責任。

  

第二章　自然人

一、自然人

自然人與法人都是民事主體。法人是一種社會組織；自然人是在自然條件下誕生的人。書面同意的人共受精產生的子女，屬于婚生子女，屬于自然人。

公民屬于政治學或公法上的概念，具有某一特定國家國籍的自然人叫做公民。所有的公民都是自然人，但并不是所有的自然人都是某一特定國家的公民。

自然人是在自然狀態之下而作為民事主體存在的人。抽象的人的概念，代表著人格，代表其有權參加民事活動，享有權利并承擔義務。

自然人民事主體資格的法律特征：

1、自然人主體資格具有廣泛性。即任何人都要參加民事法律關系，不論其是否愿意，都要受到民事法律關系的調整。

2、自然人主體資格的平等性。民法上的平等是機會平等，而不是實質平等。所有的人都有平等的民事權利，有平等的民事義務。

二、民事權利能力

民事權利能力，是指國家通過法律賦予的民事主體享有權利和承擔義務的地位和資格。即享有民事權利能力就可以參加民事活動，享有民事權利，承擔民事義務。

在奴隸社會時期，奴隸不是民事主體，而是民事法律關系的客體，沒有人格，沒有民事權利能力。

民事權利能力的開始和終止：始于出生，終于死亡。

民事權利能力的開始決定民事主體的產生，決定民事法律關系的形成，其始于出生。

有關法律規定，對于工傷事故，只有死者生前實際撫養的人有權領取撫恤金。最高人民法院作了擴大解釋，規定遺腹子也有權領取撫恤金。這就涉及到胎兒是否有權利能力的問題。我國目前不承認胎兒具有權利能力，胎兒不是民事主體。但我國保護出生后嬰兒的權利，胎兒出生后就成為嬰兒，《繼承法》明確規定，應當保留胎兒的繼承份額。

民事權利能力自民事主體死亡時終止。在共同危難中，如果不能確定死亡的先后順序，則推定同時死亡。

三、民事行為能力

民事行為能力，指民事主體能夠以自己的行為參加民事活動，享有民事權利，承擔民事義務的地位和資格。

意思能力，是指自然人認識問題和判斷問題的能力。如果一個人能夠認識和判斷自己民事行為的后果，則其有意思能力。

四、宣告死亡和宣告失蹤

自然人的住所，就是一個公民長期居住和生活并進行民事活動的中心地點，住所與民事法律關系的發生、變更、消滅有著密切的聯系。居所是自然人臨時居住的地方。身份證與戶籍具有同樣的法律意義，都是證明公民民事身份的文件，在我國，一個人只能有一個住所即戶籍所在地；當其離開住所而長期居住的地方，稱之為經常居住地，經常居住地的最后連續居住時間必須是一年以上，住院治療的除外。

宣告失蹤或死亡是指公民離開住所下落不明達到一定期限，經利害關系人申請，由人民法院通過判決推定其失蹤或死亡的制度。

宣告死亡和宣告失蹤的聯系：都是對失蹤人下落不明滿一定期限，為保護或維系一種社會秩序而采取的一種法律措施。

宣告死亡和宣告失蹤的區別：1、時間不同。宣告失蹤中失蹤人下落不明的期間一般是兩年；宣告死亡中下落不明的期間一般是四年，特殊情況下是兩年，意外事故中，且經有關機關證明確實無法生還的，可以不受兩年的限制。對于軍人，從戰爭結束之日起才能提出申請。2、程序不同。對于宣告失蹤，沒有規定明確的利害關系人順序；而對于宣告死亡，前一順序的利害關系人不主張宣告死亡的，后一順序的利害關系人則不能主張。

五、監護制度

監護制度是對未成年子女的監督和保護制度；享有監護權利，對無民事行為能力人或限制民事行為能力人進行監督和保護的人稱為監護人；無民事行為能力人和限制民事行為能力人稱為被監護人。監護制度的設立完全是為了保護被監護人的合法民事權益。

監護分為法定監護、委托監護、指定監護。

監護人和被監護人都是由法律所規定的監護稱為法定監護，父母是未成年人的法定監護人。

委托監護是指通過委托監護合同而設立的監護。我國只規定了對精神病人和無民事行為能力人的臨時監護，未規定對限制民事行為能力人的臨時監護，且臨時監護人只承擔部分監護責任，被監護人的監護人仍然是主要監護人。有委托監護則有臨時監護人。例，甲帶鄰居家小孩到乙家串門，該小孩在玩兒的過程中掉進乙鄰居家的井里被淹死，井的所有人承擔的是危險責任，甲承擔的是臨時監護責任。

六、兩戶一伙、聯營

兩戶，是指《民法通則》中規定的個體工商戶和農村承包經營戶。一伙，是指《民法通則》中規定的個人合伙制度。

（一）個體工商戶

個體工商戶，是指自然人以家庭的名義，在法律允許的范圍內，經核準登記后，從事工商經營的統稱。對于農村居民，只要其申請了個體工商執照，同樣可以成為個體工商戶。

特點：1、個體工商戶是自然人作為民事主體的特殊組織形式，其既不是自然人，也不是法人，而是非法人團體，是自然人和法人之外的第三個民事主體。2、個體工商戶必須進行工商登記。3、個體工商戶是以血緣為紐帶而形成的一種商業經營單位。4、個體工商戶在本質上是家庭成員之間的合伙，《民法通則》賦予其獨立的民事法律地位，是民事主體，可以參加民事法律關系，享有權利，承擔義務。

個體工商戶的民事責任，《民法通則》進行了原則性的規定，個人經營的個人承擔責任，家庭經營的家庭承擔責任。夫妻中的一方進行個體工商登記，以家庭財產進行個體經營，如果在個體經營期間，其收益是作為家庭共有財產的，則其債務應由家庭共有財產來承擔，即風險共擔、利益共享。

（二）農村承包經營戶

農村承包經營戶是我國農村集體經濟發展變化的一個重要歷史階段，原來的人民公社、生產大隊等社區性的農業集體經濟組織的成員，在經濟體制改革的背景之下，在法律允許的范圍內，按照承包經營合同的規定，以戶為單位，使用集體所有的土地和其他生產資料來獨立自主地從事商品經營活動的組織形式。

法律性質：農村承包經營戶是集體經濟組織的統一經營層次下的分層經營層次，是集體經濟，是共有制經濟。

特征：1、農村承包經營戶是社區性農業集體經濟組織的分散經營層次，是集體經濟組織的成員。2、農村承包經營戶是在農村聯產承包責任制合同的基礎上產生的，并形成了用益物權制度。3、其本質上是家庭成員之間的個人合伙。個人經營的個人承擔責任，家庭經營的家庭承擔責任。4、其是以土地為中心形成其經營范圍的。

（三）個人合伙

《民法通則》中有明確的規定，兩個以上的公民按照合伙協議，各自提供資金、實物或技術，合伙經營，共同勞動，稱為個人合伙。《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第46條規定：“公民按照協議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，便不參與合伙經營、勞動的，或者提供技術性勞務而不提供資金、實物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。”

既然個體工商戶和農村承包經營戶本質上是家庭成員之間的個人合伙，那么當關于個體工商戶和農村承包經營戶的法律沒有對其權利和義務作出規定的時候，則可以按照民法中關于合伙的規定來處理當事人之間的權利和義務。

《合伙企業法》中明確規定，在中國境內設立的，由各個合伙人訂立合伙協議，共同出資，合伙經營，共享收益，共擔風險，對合伙債務承擔無限連帶責任的營利性組織，稱為合伙企業。《合伙企業法》中規定的合伙是商事合伙，《民法通則》中規定的合伙是民事合伙，兩者的最大區別即商行為是以營利為目的的。

合伙的特征：1、合伙是人的結合，必須有兩個或兩個以上的合伙人組成，且他們之間有很強的人身信任關系。2、合伙是一種財產的結合。合伙企業在出資的時候，既可以以資金、實物出資，也可以以技術、知識產權、商標、專利、商譽、勞動力出資。3、合伙是一種共同經營關系，風險共擔，利益共享。4、合伙在本質上是一種合同法律關系，合伙的設立就是訂立一個合伙合同，入伙就是在合伙合同的基礎上又訂立了一個入伙協議，退伙同樣是一個合同法律關系。

例：臺灣商人以一名港商的名義到大陸投資，該港商就與一家賓館簽訂了聯營合同。聯營有三種：1、實體型聯營，即法人型聯營，也就是有限責任公司。2、合同型聯營，其權利和義務是按照合同進行的。3、合伙型聯營。本案件就是一個典型的隱名的合伙型聯營，權利和義務應按照合伙協議進行。案件中臺商與港商之間是委托合同法律關系，聯營合同就是一個合伙協議，合伙協議本質就是合同法律關系，合同法律關系的權利和義務都是由合同來約定的。臺商是一個隱名合伙人，所以其具有隱名合伙人的介入權，根據《合同法》的有關規定，當出現糾紛時，隱名合伙人就可以表露自己的身份，可以直接參加訴訟，在訴訟中主張自己的權利和義務。

（四）聯營

《民法通則》第51條規定的聯營是法人型聯營，第52條規定的是合伙型聯營，第53條規定的是合同型聯營。

注意對于名為聯營、實為借貸情形，法律有何規定，以及聯營中的保底條款的規定。 

 

 

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