第四章房地產轉讓

第二節(jié)商品房銷售代理

商品房銷售代理

商品房銷售代理，是指房地產開發(fā)企業(yè)或其他房地產擁有者將物業(yè)銷售業(yè)務，委托給依法設立并取得工商營業(yè)執(zhí)照的房地產中介服務機構代為銷售的經(jīng)營方式。

(1)實行銷售代理必須簽訂委托合同。房地產權利人應當與受托房地產中介服務機構訂立書面委托合同，委托合同應當載明委托期限、委托權限以及委托人和被委托人的權利。中介機構銷售商品房時，應當向商品房購買 人出示商品房的有關證明文件和商品房銷售委托書。

(2)受托房地產中介服務機構銷售商品房時，應當如實向買受人介紹所代理銷售商品房的有關情況。受托房地產中介服務機構不得代理銷售不符合銷售條件的商品房。

(3)房地產中介服務機構的收費。受托房地產中介服務機構在代理銷售商品房時，不得收取傭金以外的其他費用。

(4)房地產銷售人員的資格條件。房地產專業(yè)性強、涉及的法律多，因此對房地產銷售人員的資格有一定的要求，必須經(jīng)過專業(yè)培訓取得相應的資格后，才能從事商品房銷售業(yè)務。

商品房現(xiàn)售的具體規(guī)定

《商品房銷售管理辦法》規(guī)定，商品房現(xiàn)售是指房地產開發(fā)企業(yè)將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為。

商品房現(xiàn)售應當符合以下條件：

(1)現(xiàn)售商品房的房地產開發(fā)企業(yè)應當具有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地產開發(fā)企業(yè)資質證書;

(2)取得土地使用權證書或使用土地的批準文件;

(3)持有建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證;

(4)已通過竣工驗收;

(5)拆遷安置已經(jīng)落實;

(6)供水、供電、供熱、燃氣、通訊等配套設施具備交付使用條件，其他配套設施和公共設備具備交付使用條件或已確定施工進度和交付日期;

(7)物業(yè)管理方案已經(jīng)落實。

房地產開發(fā)企業(yè)應當在商品房現(xiàn)售前將房地產開發(fā)項目手冊及符合商品房現(xiàn)售條件的有關證明文件報送房地產開發(fā)主管部門備案。

商品房銷售中禁止的行為

《商品房銷售管理辦法》規(guī)定，商品房銷售中禁止以下行為：

(1)房地產開發(fā)企業(yè)不得在未解除商品房買賣合同前，將作為合同標的物的商品房再行銷售給他人。

(2)房地產開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或變相返本銷售的方式銷售商品房。

(3)不符合商品房銷售條件的，房地產開發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預定款性質費用。

(4)商品住宅不得分割拆零銷售。

此外，2005年5月9日發(fā)布的《國務院辦公廳轉發(fā)建設部等部門關于做好穩(wěn)定住房價格工作意見的通知》(國辦發(fā)[2005]26號)中增加了新的規(guī)定：國務院根據(jù)《城市房地產管理法》第45條的授權決定禁止商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓。在預售商品房竣工交付、預購人取得房屋權屬證書之前，房地產主管部門不得為其辦理轉讓等手續(xù);房屋所有權申請人與登記備案的預售合同載明的預購人不一致的，房屋權屬登記機關不得為其辦理房屋權屬登記手續(xù)。實行實名制購房，推行商品房預售合同網(wǎng)上即時備案，防范私下交易行為。

對虛構買賣合同，囤積房源;發(fā)布不實價格和銷售進度信息，惡意哄抬房價，誘騙消費者爭購;以及不履行開工時間、竣工時間、銷售價格(位)和套型面積控制性項目要求的，當?shù)胤康禺a主管部門要將以上行為記入房地產企業(yè)信用檔案，公開予以曝光。對一些情形嚴重、性質惡劣的，住房和城鄉(xiāng)建設部會同有關部門要及時依法從嚴處罰，并向社會公布。

商品房買賣合同糾紛案件審理的司法解釋

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]7號)共28條，已于2003年6月1日起施行。

(1)該解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發(fā)企業(yè)(以下統(tǒng)稱為出賣人)將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。

(2)出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。

(3)商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。

(4)出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。

(5)商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。

(6)當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。

當事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的除外。

(7)拆遷人與被拆遷人按照所有權調換形式訂立拆遷補償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優(yōu)先取得補償安置房屋的，應予支持。

被拆遷人請求解除拆遷補償安置協(xié)議的，按照司法解釋第八條的規(guī)定處理。

(8)具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

1)商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人;

2)商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。

(9)出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

1)故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明;

2)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實;

3)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。

(10)買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。

(11)對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。

房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔;買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

(12)因房屋主體結構質量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結構質量經(jīng)核驗確屬不合格，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。

(13)因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。

交付使用的房屋存在質量問題，在保修期內，出賣人應當承擔修復責任;出賣人拒絕修復或者在合理期限內拖延修復的，買受人可以自行或者委托他人修復。修復費用及修復期間造成的其他損失由出賣人承擔。

(14)出賣人交付使用的房屋套內建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符，合同有約定的，按照約定處理;合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：

1)面積誤差比絕對值在3%以內(含3%)，按照合同約定的價格據(jù)實結算，買受人請求解除合同的，不予支持;

2)面積誤差比絕對值超出3 %，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應予支持。買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(含3%)部分的房價款由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超出3%部分的房價款由出賣人承擔，所有權歸買受人;房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(含3%)部分的房價款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過3%部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。

(15)根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應予支持，但當事人另有約定的除外。

法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定，經(jīng)對方當事人催告后，解除權行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發(fā)生之日起一年內行使;逾期不行使的，解除權消滅。

(16)當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30 9/6為標準適當減少;當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。

(17)商品房買賣合同沒有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額計算方法，違約金數(shù)額或者損失賠償額可以參照以下標準確定：

1)逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算;

2)逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關主管部門公布或者有資格的房地產評估機構評定的同地段同類房屋租金標準確定。

(18)由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：

1)商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限;

2)商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日;

3)商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。

合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。

(19)商品房買賣合同約定或者《城市房地產開發(fā)經(jīng)營管理條例》第33條規(guī)定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。

(20)出賣人與包銷人訂立商品房包銷合同，約定出賣人將其開發(fā)建設的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售的，包銷期滿未銷售的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價格購買，但當事人另有約定的除外。

(21)出賣人自行銷售已經(jīng)約定由包銷人包銷的房屋，包銷人請求出賣人賠償損失的，應予支持，但當事人另有約定的除外。

(22)對于買受人因商品房買賣合同與出賣人發(fā)生的糾紛，人民法院應當通知包銷人參加訴訟;出賣人、包銷人和買受人對各自的權利義務有明確約定的，按照約定的內容確定各方的訴訟地位。

(23)商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當事人可以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。

(24)因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現(xiàn)，當事人請求解除商品房擔保貸款合同的，應予支持。

(25)以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當事人一方請求確認商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，如果擔保權人作為有獨立請求權第三人提出訴訟請求，應當與商品房擔保貸款合同糾紛合并審理;未提出訴訟請求的，僅處理商品房買賣合同糾紛。擔保權人就商品房擔保貸款合同糾紛另行起訴的，可以與商品房買賣合同糾紛合并審理。

商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的、出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人。

(26)買受人未按照商品房擔保貸款合同的約定償還貸款，亦未與擔保權人辦理商品房抵押登記手續(xù)，擔保權人起訴買受人，請求處分商品房買賣合同項下買受人合同權利的，應當通知出賣人參加訴訟;擔保權人同時起訴出賣人時，如果出賣人為商品房擔保貸款合同提供保證的，應當列為共同被告。

(27)買受人未按照商品房擔保貸款合同的約定償還貸款，但是已經(jīng)取得房屋權屬證書并與擔保權人辦理了商品房抵押登記手續(xù)，抵押權人請求買受人償還貸款或者就抵押的房屋優(yōu)先受償?shù)?，不應當追加出賣人為當事人，但出賣人提供保證的除外。

(28)《城市房地產管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件，該解釋公布施行后尚在一審、二審階段的，適用該解釋。

《城市房地產管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件，在該解釋公布施行前已經(jīng)終審，當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用該解釋。

《城市房地產管理法》施行前發(fā)生的商品房買賣行為，適用當時的法律、法規(guī)和《最高人民法院(關于審理房地產管理法施行前房地產開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解釋)》。

違規(guī)銷售行為的處罰

(1)未取得營業(yè)執(zhí)照，擅自銷售商品房的，由縣級以上人民政府工商行政管理部門依照《城市房地產開發(fā)經(jīng)營管理條例》的規(guī)定處罰。

(2)未取得房地產開發(fā)企業(yè)資質證書，擅自銷售商品房的，責令停止銷售活動，處5萬元以上10萬元以下的罰款。

(3)違反法律、法規(guī)規(guī)定，擅自預售商品房的，責令停止違法行為，沒收違法所得;收取預付款的，可以并處已收取的預付款1%以下的罰款。

(4)在未解除商品房買賣合同前，將作為合同標的物的商品房再行銷售給他人的，處以警告，責令限期改正，并處2萬元以上3萬元以下罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

(5)房地產開發(fā)企業(yè)將未組織竣工驗收、驗收不合格或者對不合格按合格驗收的商品房擅自交付使用的，按照《建設工程質量管理條例》的規(guī)定處罰。

(6)房地產開發(fā)企業(yè)未按規(guī)定將測繪成果或者需要由其提供的辦理房屋權屬登記的資料報送房地產行政主管部門的，處以警告，責令限期改正，并可處以2萬元以上3萬元以下罰款。

(7)房地產開發(fā)企業(yè)在銷售商品房中有下列行為之一的，處以警告，責令限期改正，并可處以1萬元以上3萬元以下罰款。

未按照規(guī)定的現(xiàn)售條件現(xiàn)售商品房的;

未按照規(guī)定在商品房現(xiàn)售前將房地產開發(fā)項目手冊及符合商品房現(xiàn)售條件的有關證明文件報送房地產開發(fā)主管部門備案的;

返本銷售或者變相返本銷售商品房的;

采取售后包租或者變相售后包租方式銷售未竣工商品房的;

分割拆零銷售商品住宅的;

不符合商品房銷售條件，向買受人收取預訂款性質費用的;

未按照規(guī)定向買受人明示《商品房銷售管理辦法》、《商品房買賣合同示范文本》、《城市商品房預售管理辦法》的;

委托沒有資格的機構代理銷售商品房的。

(8)房地產中介服務機構代理銷售不符合銷售條件的商品房的，處以警告，責令停止銷售，并可處以2萬元以上3萬元以下罰款。

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（責任編輯：lqh）

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