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我國(guó)土地登記制度的完善

——關(guān)于登記的效力

登記的核心問(wèn)題，是登記所產(chǎn)生的法律效力。在當(dāng)事人之間具有公信力，不問(wèn)其行為在實(shí)體法上有無(wú)撤銷或無(wú)效的原因;在對(duì)于第三人而言，不問(wèn)其為善意或惡意，均發(fā)生絕對(duì)不可****的效力，即公示力。依法登記的土地所有權(quán)和使用權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯。這是《土地登記規(guī)則》和《土地管理法》共同對(duì)登記的效果所作的規(guī)定。然而，這僅僅是原則的、概括的規(guī)定。至于登記產(chǎn)生的是生效效力還是對(duì)抗效力?尚未明確。考察我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)立法，其態(tài)度也較為暖昧，我國(guó)城市房地產(chǎn)管理法第35條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照本法第五章的規(guī)定辦理權(quán)屬登記。”其中“應(yīng)當(dāng)”一詞表明該條款屬于強(qiáng)制性規(guī)范，但根據(jù)該法第40條和第49條的規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或抵押均需訂立書面合同，于是便有了疑問(wèn)，登記究竟是轉(zhuǎn)讓合同或抵押合同的生效要件還是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的生效要件?

大陸法系公示原則的法律效果，有兩種不同的規(guī)定：一是登記成立主義，即土地權(quán)利的取得或變更，非經(jīng)登記不發(fā)生效力，登記具有強(qiáng)制性，德國(guó)與臺(tái)灣地區(qū)采行。二是登記對(duì)抗主義即土地權(quán)利的生效不以登記為要件，僅依據(jù)當(dāng)事人之間的契約便可生效，但未經(jīng)登記的權(quán)利不得對(duì)抗第三人，此種情況下登記具有選擇性，法國(guó)、日本采行。德國(guó)采用登記成立主義的經(jīng)濟(jì)背景是16世紀(jì)以來(lái)，物權(quán)信用沒落，加上長(zhǎng)期戰(zhàn)爭(zhēng)造成經(jīng)濟(jì)恐慌，使得不動(dòng)產(chǎn)的信用，需以強(qiáng)制法律規(guī)范予以提升。這樣，國(guó)家對(duì)交易活動(dòng)的介入，正符合這種要求。法國(guó)采取登記對(duì)抗主義的經(jīng)濟(jì)背景是，法國(guó)注重自由主義，尤其是個(gè)人主義興起后，個(gè)人意志得到普遍尊重，政府對(duì)私人交易活動(dòng)的介入，違背個(gè)人的意愿，也與爭(zhēng)取自由的思潮不符。登記成立要件主義將物權(quán)公示的表面形式與物權(quán)變動(dòng)本身緊密結(jié)合在一起，也稱形式主義的立法。對(duì)抗要件主義完全按照當(dāng)事人的意思表示來(lái)決定物權(quán)變動(dòng)的效力，而將公示問(wèn)題與物權(quán)變動(dòng)本身分開，所以也稱意思主義立法。登記成立要件主義和登記對(duì)抗主義兩種不同的立法對(duì)物權(quán)變動(dòng)的要求不同。登記要件主義是強(qiáng)行性法律規(guī)定，要求所有的物權(quán)變動(dòng)都必須公示;而登記對(duì)抗主義則將公示作為任意性規(guī)定，由物權(quán)變動(dòng)的當(dāng)事人決定是否進(jìn)行公示。兩種制度的法律效果也不同，其社會(huì)功能也有很大區(qū)別。相比之下成立要件主義更有利于法律關(guān)系的明確和保護(hù)交易安全。成立要件主義對(duì)物權(quán)變動(dòng)的公示采取嚴(yán)格的強(qiáng)制的規(guī)定，使物權(quán)行為和債權(quán)行為明確分開，法律關(guān)系清楚，有利于人們確定物權(quán)變動(dòng)的時(shí)間和明晰權(quán)利的歸屬狀況，從而進(jìn)行正確有效的交易活動(dòng);另外，也便于國(guó)家理解和掌握交易狀況，并進(jìn)行管理和監(jiān)督。當(dāng)然，其不足之處也非常明顯，由于偏重于形式，對(duì)交易日益頻繁、種類日益增多的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)，其靈活性不夠，交易成本加大，登記機(jī)關(guān)的工作加重。登記對(duì)抗主義將公示與否的決定權(quán)交給當(dāng)事人，雖具有靈活性，但對(duì)于第三人很難判斷交易的變動(dòng)狀況及權(quán)利的有效性，因而不利于保護(hù)交易的安全。

我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)土地采取嚴(yán)格的管理方式，以土地使用權(quán)為中心的權(quán)利交易受到嚴(yán)格的限制，同時(shí)，由于土地登記立法側(cè)重管理，在土地權(quán)利公示，保護(hù)土地使用者的合法權(quán)益，促進(jìn)土地資源的合理配置和流動(dòng)方面法律保障的力度不夠。目前，經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的沿海地區(qū)，土地權(quán)利的流轉(zhuǎn)已經(jīng)相當(dāng)普遍，很多沒有辦理登記，私下自由進(jìn)行。原因在于立法并沒有給交易者提供這樣的認(rèn)識(shí)：登記是保護(hù)土地權(quán)利交易的法定形式。交易者只能關(guān)注交易的短期效率。這些已經(jīng)嚴(yán)重制約了土地使用權(quán)的進(jìn)一步改革，為此，已有學(xué)者呼吁盡快制定一個(gè)全國(guó)性的土地登記法。完善土地登記法律制度，將現(xiàn)有的登記規(guī)則上升為法律，增強(qiáng)法律的強(qiáng)制力;在土地登記法律效力方面，采取登記成立要件主義為主，土地權(quán)利的變動(dòng)必須進(jìn)行登記，不登記不發(fā)生法律效力;同時(shí)，以登記對(duì)抗主義為例外，對(duì)個(gè)別情況，不適合強(qiáng)制登記的，可以允許當(dāng)事人自由決定登記。例如，土地使用權(quán)租賃，因其債權(quán)的特性，登記與否由當(dāng)事人行使選擇權(quán)。在日本和我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)的土地登記也均不包括土地使用權(quán)租賃。這樣可以吸收登記成立主義和登記對(duì)抗主義各自的優(yōu)點(diǎn)，既體現(xiàn)原則性，又有靈活性。

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（責(zé)任編輯：fky）

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