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第三節 外商投資企業法律制度

一、外商投資企業法律制度概述

(一) 外商投資企業的概念

外商投資企業，是指外國投資者經中國政府批準，在中國境內舉辦的企業。外商投資企業具有以下基本特征：

1. 外商投資企業是外商直接投資舉辦的企業。直接投資是指投資者將資金或其他財產投入企業，并不同程度地參與企業的經營決策，通過企業盈利分配獲取投資收益的投資方法。相對于間接投資而言，直接投資具有更大的穩定性。

2. 外商投資企業是吸引外國私人投資舉辦的企業，私人投資是指以公司、企業和其他經濟組織或者個人的名義進行的投資。它與政府的對外援助不同，具有民間經濟技術合作的色彩。

3. 外商投資企業是依照中國的法律和行政法規，經中國政府批準，在中國境內設立的企業。根據我國法律和行政法規規定，設立外商投資企業必須經中國政府批準，并在中國境內設立。外商投資企業設立后，必須遵守中國的法律;同時，也受中國法律的保護。

(二) 外商投資企業的種類

根據我國有關法律和行政法規的規定，我國目前的外商投資企業主要有以下幾種：

1. 中外合資經營企業

中外合資經營企業亦稱股權式合營企業。它是由外國公司、企業和其他經濟組織或者個人同中國的公司、企業或者其他經濟組織，依照中國的法律和行政法規，經中國政府批準，設在中國境內的，由雙方共同投資、共同經營，按照各自的出資比例共擔風險、共負盈虧的企業。這種企業形式按照中外投資者的出資比例來確定投資者的風險、責任和利潤分配，各自的權利和義務十分明確。這種企業形式較多地應用于投資多、技術性強、合作時間較長的項目。

2. 中外合作經營企業

中外合作經營企業亦稱契約式合營企業。它是由外國公司、企業和其他經濟組織或者個人同中國的公司、企業或者其他經濟組織，依照中國的法律和行政法規，經中國政府批準，設在中國境內的，由雙方通過合作經營企業合同約定各自的權利和義務的企業。這種企業形式的特點是合作方式較為靈活，中方投資者可以無形資產等要素作為合作的條件，解決了我國企業投資資金缺乏的問題;允許外方投資者先行回收投資，對外國投資者由較大的吸引力;在合作期滿后，企業全部固定資產無償歸中方所有。

3. 外資企業

外資企業亦稱外商獨資經營企業。它是指外國的公司、企業和其他經濟組織或者個人，依照中國的法律和行政法規，經中國政府批準，設在中國境內的，全部資本由外國投資者投資的企業。但不包括外國公司、企業和其他經濟組織在中國境內設立的分支機構。這一企業形式的股權完全屬于外國投資者，因而外國投資者愿意采用更加先進的技術和設備，帶來一些通過合資形式也難以引進的技術，同時，有助于在國家不投入大量配套資金的情況下擴大就業，增加稅收。

4. 中外合資股份有限公司

中外合資股份有限公司，是指外國的公司、企業和其他經濟組織或者個人(簡稱外國股東)同中國的公司、企業或者其他經濟組織(簡稱中國股東)，依照中國法律和行政法規，在中國境內設立的，全部資本由等額股份構成，股東以其所認購的股份對公司承擔責任，公司以其全部財產對公司債務承擔責任，中外股東共同持有公司股份的企業法人。

(三) 外商投資企業的投資項目

為了使外商投資企業的投資項目與我國國民經濟和社會發展規劃相適應，并有利于保護投資者的合法權益，2002年2月21日國務院發布了《指導外商投資方向規定》，并自2002年4月1日起施行。

根據《指導外商投資方向規定》的規定，外商投資企業的投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。

1. 鼓勵類外商投資項目

屬于下列情形之一的，列為鼓勵類外商投資項目：(1) 屬于農業新技術、農業綜合開發和能源、交通、重要原材料工業的;(2) 屬于高新技術、先進適用技術，能夠改進產品性能、提高企業技術經濟效益或者生產國內生產能力不足的新設備、新材料的;(3) 適應市場需求，能夠提高產品檔次、開拓新興市場或者增加產品國際競爭能力的;(4) 屬于新技術、新設備，能夠節約能源和原材料、綜合利用資源和再生資源以及防治環境污染的;(5) 能夠發揮中西部地區的人力和資源優勢，并符合國家產業政策的;(6) 法律、行政法規規定的其他情形。

鼓勵類外商投資項目，除依照有關法律、行政法規的規定享受優惠待遇外，從事投資額大、回收期長的能源、交通、城市基礎設施(煤炭、石油、天然氣、電力、鐵路、公路、港口、機場、城市道路、污水處理、垃圾處理等)建設、經營的，經批準，可以擴大與其相關的經營范圍。

2. 限制類外商投資項目

屬于下列情形之一的，列為限制類外商投資項目：(1) 技術水平落后的;(2) 不利于節約資源和改善生態環境的;(3) 從事國家規定實行保護性開采的特定礦種勘探、開采的;(4) 屬于國家逐步開放的產業的;(5) 法律、行政法規規定的洽談情形。

3. 禁止類外商投資項目

屬于下列情形之一的，列為禁止類外商投資項目：(1) 危害國家安全或者損害社會公眾利益的;(2) 對環境造成污染損害，破壞自然資源或者損害人體健康的;(3) 占用大量耕地，不利于保護、開發土地資源的;(4) 危害軍事設施安全和使用效能的;(5) 運用我國特有工藝或者技術生產產品的;(6) 法律、行政法規規定的其他情形。

4. 允許類外商投資項目

不屬于鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目，為允許類外商投資項目。

產品全部直接出口的允許類外商投資項目，視為鼓勵類外商投資項目。產品出口銷售額占其產品銷售總額70%以上的限制類外商投資項目，經省、自治區、直轄市及計劃單列市人民政府或者國務院主管部門批準，可以視為允許類外商投資項目。

(四) 外國投資者并購境內企業

外國投資者并購境內企業，是指外國投資者購買境內非外商投資企業(以下稱“境內公司”)股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業(以下稱“股權并購”);或者，外國投資者設立外商投資企業并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產;或外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產(以下稱“資產并購”)。為了促進和規范外國投資者來華投資，引進國外的先進技術和管理經驗，提高利用外資的水平，實現資源的合理配置，2003年3月7日，原對外貿易經濟合作部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局聯合發布了《外國投資者并購境內企業暫行規定》，2006年8月8日商務部發布了修訂后的《關于外國投資者并購境內企業的規定》，其主要內容如下：

1. 外國投資者并購境內企業應遵循的原則

(1) 外國投資者并購境內企業，應遵守中國的法律、行政法規和規章，遵循公平合理、等價有償、誠實信用的原則，不得造成過度集中、排除或限制競爭，不得擾亂社會經濟秩序和損害社會公共利益，不得導致國有資產流失。

(2) 外國投資者并購境內企業，應符合中國法律、行政法規和規章對投資者資格的要求及產業、土地、環保等政策。依照《外商投資產業指導目錄》不允許外國投資者獨資經營的產業，并購不得導致外國投資者持有企業的全部股權;需由中方控股或相對控股的產業，該產業的企業被并購后，仍應由中方在企業中占控股或相對控股地位;禁止外國投資者經營的產業，外國投資者不得并購從事該產業的企業。被并購境內企業原有所投資企業的經營范圍應符合有關外商投資產業政策的要求;不符合要求的，應進行調整。

(3) 外國投資者并購境內企業，涉及企業國有產權轉讓和上市公司國有股權管理事宜的，應當遵守國有資產管理的相關規定。

(4) 外國投資者并購境內企業所涉及的各方當事人，應當按照中國稅法的規定納稅，接受稅務機關的監督。

(5) 外國投資者并購境內企業所涉及的各方當事人，應遵守中國有關外匯管理的法律和行政法規，及時向外匯管理機關辦理各項外匯核準、登記、備案及變更手續。

2. 外國投資者并購境內企業的要求

境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司，應報商務部審批。當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避上述要求。

外國投資者并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。當事人未予申報，但其并購行為對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施，以消除并購行為對國家經濟安全的影響。

外國投資者股權并購的，并購后所設外商投資企業繼承被并購境內公司的債權和債務。外國投資者資產并購的，出售資產的境內企業承擔其原有的債權和債務。外國投資者、被并購境內企業、債權人及其他當事人可以對被并購境內企業的債權債務的處置另行達成協議，但是該協議不得損害第三人利益和社會公共利益。債權債務的處置協議應報送審批機關。出售資產的境內企業應當在投資者向審批機關報送申請文件之前至少15日內，向債權人發出通知書，并在全國發行的省級以上報紙上發布公告。

并購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據。并購當事人可以約定在中國境內依法設立的資產評估機構。資產評估應采用國際通行的評估方法。禁止以明顯低于評估結果的價格轉讓股權或出售資產，變相向境外轉移資本。外國投資者并購境內企業，導致以國有資產投資形成的股權變更或國有資產產權轉移時，應當符合國有資產管理的有關規定。

并購當事人應對并購各方是否存在關聯關系進行說明，如果有兩方屬于同一個實際控制人，則當事人應向審批機關披露其實際控制人，并就并購目的和評估結果是否符合市場公允價值進行解釋。當事人不得以信托、代持或其他方式規避上述要求。

3. 外國投資者并購境內企業的注冊資本與投資總額

(1) 外國投資者并購境內企業的注冊資本。外國投資者協議購買境內公司股東的股權，境內公司變更設立為外商投資企業后，該外商投資企業的注冊資本為原境內公司注冊資本，外國投資者的出資比例為其所購買股權在原注冊資本中所占比例。外國投資者認購境內有限責任公司增資的，并購后所設外商投資企業的注冊資本為原境內公司注冊資本與增資額之和。外國投資者與被并購境內公司原其他股東，在境內公司資產評估的基礎上，確定各自在外商投資企業注冊資本中的出資比例。外國投資者認購境內股份有限公司增資的，按照《公司法》的有關規定確定注冊資本。

外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例一般不低于25%。外國投資者的出資比例低于25%的，除法律、行政法規另有規定外，應依照現行設立外商投資企業的審批、登記程序進行審批、登記。審批機關在頒發外商投資企業批準證書時加注“外資比例低于25%”的字樣。登記管理機關在頒發外商投資企業營業執照時加注“外資比例低于25%”的字樣。

(2) 外國投資者并購境內企業的投資總額。外國投資者股權并購的，除國家另有規定外，對并購后所設外商投資企業應按照以下比例確定投資總額的上限：① 注冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10/7;② 注冊資本在210萬美元以上至500萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的2倍;③ 注冊資本在500萬美元以上至1 200萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍;④ 注冊資本在1 200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。

外國投資者資產并購的，應根據購買資產的交易價格和實際生產經營規模確定擬設立的外商投資企業的投資總額。擬設立的外商投資企業的注冊資本與投資總額的比例應符合有關規定。

4. 外國投資者并購境內企業的出資

外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向轉讓股權的股東或出售資產的境內企業支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經審批機關批準后，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。

外國投資者認購境內公司增資，有限責任公司和以發起方式設立的境內股份有限公司的股東應當在公司申請外商投資企業營業執照時繳付不低于20%的新增注冊資本，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定。其他法律和行政法規另有規定的，從其規定。股份有限公司為增加注冊資本發行新股時，股東認購新股，依照設立股份有限公司繳納股款的有關規定執行。

外國投資者資產并購的，投資者應在擬設立的外商投資企業合同、章程中規定出資期限。設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產的，對與資產對價等額部分的出資，投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向境內企業支付全部對價，對特殊情況需要延長者，經審批機關批準后，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益;其與部分的出資，合同、章程中規定一次繳清出資的，投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清，合同、章程中規定分期繳付出資的，投資者第一期出資不得低于各自認繳出資額的15%，并應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清。

外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，如果外國投資者出資比例低于企業注冊資本25%的，投資者以現金出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清;投資者以實物、工業產權等出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清。

上述作為并購對價的支付手段，應符合國家有關法律和行政法規的規定。外國投資者以其合法擁有的人民幣資產作為支付手段的，應經外匯管理機關核準。外國投資者以其擁有處置權的股權作為支付手段的，按照有關規定辦理。

外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例高于25%的，該企業享受外商投資企業待遇。外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規另有規定外，該企業不享受外商投資企業待遇，其舉借外債按照境內非外商投資企業舉借外債的有關規定辦理。審批機關向其頒發加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業批準證書。登記管理機關、外匯管理機關分別向其頒發加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業營業執照和外匯登記證。

境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其由關聯關系的境內公司，所設立的外商投資企業不享受外商投資企業待遇，但該境外公司認購境內公司增資，或者該境外公司向并購后所設企業增資，增資額占所設企業注冊資本比例達到25%以上的除外。根據上述方式設立的外商投資企業，其實際控制人以外的外國投資者在企業注冊資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業待遇。

2012年中級會計師考試科目經濟法強化講義第一章匯總

（責任編輯：xll）