房地產抵押管理

一、房地產抵押的概念

房地產抵押是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。

二、房地產抵押的條件

1.可以抵押的財產有：建筑物和其他土地附著物;建設用地使用權(出讓方式取得);以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;生產設備、原材料、半成品、產品;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通運輸工具;法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

抵押人可以將上列財產一并抵押。

2.不得抵押的財產有：土地所有權 ;耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外;學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施 ;所有權、使用權不明或者有爭議的財產;依法被查封、扣押、監管的財產 ;法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

三、房地產抵押的一般規定

(1)房地產抵押，抵押人可以將幾宗房地產一并抵押。以兩宗以上房地產設定同一抵押權的，視為同一抵押物 ，在抵押關系存續期間，其承擔的共同擔保義務不可分割，但抵押當事人另有約定的，從其約定。

(2)以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押 。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押 。抵押人未依照上述規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。

鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押 。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押 。

(3)以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額為限。

(4)國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定。

(5)以集體所有制企業的房地產抵押的，必須經集體所有制企業職工(代表)大會通過 ，并報其上級主管機關備案。

(6)以中外合資企業、合作經營企業和外商獨資企業的房地產抵押的，必須經董事會通過 ，但企業章程另有約定的除外。

(7)以股份有限公司、有限責任公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過 ，但企業章程另有約定的除外。

(8)有經營期限的企業以其所有的房地產抵押的，所擔保債務的履行期限不應當超過該企業的經營期限。

(9)以具有土地使用年限的房地產抵押的，所擔保債務的履行期限不得超過土地使用權出讓合同規定的使用年限減去已經使用年限后的剩余年限 。

(10)以共有的房地產抵押的，抵押人應當事先征得其他共有人的書面同意 。

(11)預購商品房貸款抵押的，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。

(12)企、事業單位法人分立或合并后，原抵押合同繼續有效。其權利與義務由擁有抵押物的企業享有和承擔。

抵押人死亡、依法被宣告死亡或者被宣告失蹤時，其房地產合法繼承人或者代管人應當繼續履行原抵押合同。

(13)訂立抵押合同時，不得在合同中約定 在債務履行期屆滿抵押權人尚未受清償時，抵押物的所有權轉移為抵押權人所有的內容 。

(14)抵押當事人約定對抵押房地產保險的，由抵押人為抵押的房地產投保，保險費由抵押人負擔。抵押房地產投保的，抵押人應當將保險單移送抵押權人保管。在抵押期間，抵押權人為保險賠償的第一受益人。

(15)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，可以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外 的房地產為自身債務設定抵押。

(16)訂立抵押合同前抵押房地產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響 。抵押權設立后抵押房屋出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權 。

(17)抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或提存 。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人 所有，不足部分由債務人清償。

(18)抵押權不得與債權分離而單獨轉讓 或者作為其他債權的擔保。

(19)抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。

(20)抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。

四、房地產抵押合同

房地產抵押合同是債權債務合同的從合同 。債權債務的主合同無效，抵押合同就自然無效 。必須簽訂書面抵押合同 。

抵押物須保險的，當事人應在合同中約定，并將抵押權人作為保險賠償金的優先受償人 。

抵押權人需在房地產抵押后限制抵押人出租、出借或者改變抵押物用途的，應在合同中約定 。

房地產抵押合同一般應載明下列內容：

(1)抵押人、抵押權人的名稱或者個人姓名、住所;

(2)被擔保債權種類、數額;

(3)抵押房地產的處所、名稱、狀況、建筑面積、用地面積以及四至、所有權歸屬或者使用權歸屬等;

(4)抵押房地產的價值;

(5)抵押房地產的占用管理人、占用管理方式、占用管理責任以及意外損毀、滅失的責任;

(6)債務人履行債務的期限;

(7)擔保的范圍;

(8)違約責任;

(9)爭議解決的方式;

(10)抵押合同訂立的時間與地點;

(11)雙方約定的其他事項。

五、房地產抵押估價

1.商業銀行在發放房地產抵押貸款前，可以與抵押人協商確定 房地產的抵押價值，也可以委托房地產估價機構評估房地產抵押價值 。

2.房地產抵押價值為抵押房地產在估價時點 假定未設立法定優先受償權利下的市場價值減去房地產估價師知悉的法定優先受償款。

扣除的法定優先受償款一般是指在抵押的房地產上債權人依法擁有的優先受償款，即假定在估價時點實現抵押權時，法律規定優先于本次抵押貸款受償的款額，包括發包人拖欠承包人的建筑工程價款，已抵押擔保的債權數額，以及其他法定優先受償款。

3.房地產估價師職責：

1)了解抵押房地產的法定優先受償權利等情況;

2)必要時 對委托人提供的有關情況和資料進行核查;

3)全面、細致了解估價對象，對估價對象現狀與相關權屬證明材料逐一對照，做好實地查勘記錄，拍攝反映其內外狀況和周圍環境的照片;

4)處置房地產時，除評估房地產的公開市場價值，同時給出快速變現價值意見及其理由等。

4.房地產抵押估價報告內容

1)要全面、詳細地界定估價對象的范圍和在估價時點的法定用途、實際用途以及區位、實物、權益狀況;

2)披露估價對象已設定的抵押權;

3)分析估價對象的變現能力;

4)披露已作為假設和限制條件，對估價結果有重大影響的因素，并說明其對估價結果可能產生的影響;

5)將法定優先受償權利等情況的書面查詢資料和調查記錄、內外部狀況照片作為估價報告的附件。

對由于各種原因不能拍攝內外部狀況照片的，應當在估價報告中予以披露 。

房地產抵押估價報告應用有效期從估價報告出具之日起計算，不得超過一年 。

房地產估價師預計估價對象的市場價格將有較大變化的，應當縮短估價報告應用有效期 。

六、最高額抵押權

1.最高額抵押——是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權 提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。

2.概念理解

最高額抵押所擔保的最高債權額是確定的，但實際發生額不確定 。

設定最高額抵押權時，債權尚未發生，為擔保將來債權的履行 ，抵押人和抵押權人協議確定擔保的最高數額，在此額度內對債權擔保。

3.最高額抵押變更及轉讓

最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入 最高額抵押擔保的債權范圍。

最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓 ，但當事人另有約定的除外。

最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。

4.有下列情形之一的，抵押權人的債權確定 ：

(1)約定的債權確定期間屆滿;

(2)沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權;

(3)新的債權不可能發生;

(4)抵押財產被查封、扣押;

(5)債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷;

(6)法律規定債權確定的其他情形。

七、房地產抵押登記

房地產抵押應當簽訂書面抵押合同并辦理抵押登記 。

抵押權自登記時設立 。房地產抵押未經登記的，抵押權不生效 ，抵押權人不享有優先受償權。

八、房地產抵押的效力

抵押權為價值權而非實體權 。

抵押人設定抵押后，房地產的所有權仍然屬于抵押人 ，抵押人仍可以對抵押物行使占有、使用、收益、處分 的權利，但抵押人所享有的所有權受到限制。

房地產抵押關系存續期間，抵押人應當維護抵押房地產的安全完好，抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為 。

抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押房地產的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保 。

抵押人不恢復抵押房地產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務 。

九、房地產抵押權的實現

1.實現的方式

債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押房地產折價或者以拍賣、變賣 該抵押房地產所得的價款優先受償。

協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內 請求法院撤銷該協議。

抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議 的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣 抵押房地產。抵押房地產折價或者變賣的，應當參照市場價格。

人民法院依法對抵押物拍賣的，拍賣財產經過評估的，評估價即為第一次拍賣的保留價 ;未作評估的，參照市價確定，并應當征詢當事人的意見 。

2.多個抵押清償順序

同一房地產向兩個以上債權人 抵押的，拍賣、變賣抵押房地產所得的價款依照以下規定清償：抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償 ;順序相同的，按照債權比例清償;抵押權已登記的先于未登記 的受償;抵押權未登記的，按照債權比例清償 。

3.特殊情況的處理

(1)對于設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的 ，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額 后，抵押權人方可優先受償。

(2)房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產 。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。

(3)土地承包經營權、鄉鎮、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押的，實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地所有權的性質和土地用途 。

(4)抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產 。

4.實現抵押權時應注意的問題

抵押權人應當在主債權訴訟時效期 內行使抵押權，未行使的，人民法院不予保護。

人民法院對已經依法設定抵押的被執行人及其所扶養家屬居住的房屋，在裁定拍賣、變賣或者抵債后，應給予被執行人六個月的寬限期 。

被執行人屬于低保對象且無法自行解決居住問題的，人民法院不應強制遷出。

在金錢債權執行中，符合下列情形之一，被執行人以執行標的系本人及所扶養家屬維持生活必需的居住房屋為由提出異議的，人民法院不予支持：(可以強制執行)

(1)對被執行人有扶養義務的人名下有其他能夠維持生活必需的居住房屋的 ;

(2)執行依據生效后，被執行人為逃避債務轉讓其名下其他房屋的 ;

(3)申請執行人按照當地廉租住房保障面積標準為被執行人及所扶養家屬提供居住房屋 ，或者同意參照當地房屋租賃市場平均租金標準從該房屋的變價款中扣除五至八年租金的 。

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