第二節工程計量與合同價款結算
合同價款結算是指依據建設工程發承包合同等進行工程預付款、進度款、竣工價款結算的活動。
一、工程計量
對承包人已經完成的合格工程進行計量并予以確認,是發包人支付工程價款的前提工作。因此,工程計量不僅是發包人控制施工階段工程造價的關鍵環節,也是約束承包人履行合同義務的重要手段。
(―)工程計量的原則與范圍
1.工程計量的概念
所謂工程計量,就是發承包雙方根據合同約定,對承包人完成合同工程的數量進行的計算和確認。具體地說,就是雙方根據設計圖紙、技術規范以及施工合同約定的計量方式和計算方法,對承包人已經完成的質量合格的工程實體數量進行測量與計算,并以物理計量單位或自然計量單位進行標識、確認的過程。
招標工程量清單中所列的數量,通常是根據設計圖紙計算的數量,是對合同工程的估計工程量。工程施工過程中,通常會由于一些原因導致承包人實際完成工程量與工程量清單中所列工程量的不一致,比如:招標工程量清單缺項或項目特征描述與實際不符;工程變更;現場施工條件的變化;現場簽證;暫估價中的專業工程發包等等。因此,在工程合同價款結算前,必須對承包人履行合同義務所完成的實際工程進行準確的計量。
2.工程計量的原則
工程計量的原則包括下列三個方面:
(1)不符合合同文件要求的工程不予計量。即工程必須滿足設計圖紙、技術規范等合同文件對其在工程質量上的要求,同時有關的工程質量驗收資料齊全、手續完備,滿足合同文件對其在工程管理上的要求。
(2)按合同文件所規定的方法、范圍、內容和單位計量。工程計量的方法、范圍、內容和單位受合同文件所約束,其中工程量清單(說明)、技術規范、合同條款均會從不同角度、不同側面涉及這方面的內容。在計量中要嚴格遵循這些文件的規定,并且一定要結合起來使用。
(3)因承包人原因造成的超出合同工程范圍施工或返工的工程量,發包人不予計量。
3.工程計量的范圍與依據
(1)工程計量的范圍。工程計量的范圍包括:工程量清單及工程變更所修訂的工程量清單的內容;合同文件中規定的各種費用支付項目,如費用索賠、各種預付款、價格調整、違約金等。
(2)工程計量的依據。工程計量的依據包括:工程量清單及說明、合同圖紙、工程變更令及其修訂的工程量清單、合同條件、技術規范、有關計量的補充協議、質量合格證書等。
(二)工程計量的方法
工程量必須按照相關工程現行國家工程量計算規范規定的工程量計算規則計算。工程計量可選擇按月或按工程形象進度分段計量,具體計量周期在合同中約定。因承包人原因造成的超出合同工程范圍施工或返工的工程量,發包人不予計量。通常區分單價合同和總價合同規定不同的計量方法,成本加酬金合同按照單價合同的計量規定進行計量。
1.單價合同計量
單價合同工程量必須以承包人完成合同工程應予計量的按照現行國家工程量計算規范規定的工程量計算規則計算得到的工程量確定。施工中工程計量時,若發現招標工程量清單中出現缺項、工程量偏差,或因工程變更引起工程量的增減,應按承包人在履行合同義務中完成的工程量計算。
2.總價合同計量
采用工程量清單方式招標形成的總價合同,工程量應按照與單價合同相同的方式計算。采用經審定批準的施工圖紙及其預算方式發包形成的總價合同,除按照工程變更規定引起的工程量增減外,總價合同各項目的工程量是承包人用于結算的最終工程量。總價合同約定的項目計量應以合同工程經審定批準的施工圖紙為依據,發承包雙方應在合同中約定工程計量的形象目標或時間節點進行計量。
二、預付款及期中支付
(一)預付款
工程預付款是由發包人按照合同約定,在正式開工前由發包人預先支付給承包人,用于購買工程施工所需的材料和組織施工機械和人員進場的價款。
1.預付款的支付
工程預付款額度,各地區、各部門的規定不完全相同,主要是保證施工所需材料和構件的正常儲備。工程預付款額度一般是根據施工工期、建安工作量、主要材料和構件費用占建安工程費的比例以及材料儲備周期等因素經測算來確定。
(1)百分比法。發包人根據工程的特點、工期長短、市場行情、供求規律等因素,招標時在合同條件中約定工程預付款的百分比。包工包料工程的預付款的支付比例不得低于簽約合同價(扣除暫列金額)的10%,不宜高于簽約合同價(扣除暫列金額)的30%。
(2)公式計算法。公式計算法是根據主要材料(含結構件等)占年度承包工程總價的比重,材料儲備定額天數和年度施工天數等因素,通過公式計算預付款額度的一種方法。
其計算公式為:
工程預付款數額=(5.2.1)
式中,年度施工天數按365天日歷天計算;材料儲備定額天數由當地材料供應的在途天數、加工天數、整理天數、供應間隔天數、保險天數等因素決定。
2.預付款的扣回
發包人支付給承包人的工程預付款屬于預支性質,隨著工程的逐步實施后,原已支付的預付款應以充抵工程價款的方式陸續扣回,抵扣方式應當由雙方當事人在合同中明確約定。扣款的方法主要有以下兩種:
(1)按合同約定扣款。預付款的扣款方法由發包人和承包人通過洽商后在合同中予以確定,一般是在承包人完成金額累計達到合同總價的一定比例后,由承包人開始向
發包人還款,發包人從每次應付給承包人的金額中扣回工程預付款,發包人至少在合同規定的完工期前將工程預付款的總金額逐次扣回。國際工程中的扣款方法一般為:當工程進度款累計金額超過合同價格的10%?20%時開始起扣,每月從進度款中按一定比例扣回。
(2)起扣點計算法。從未施工工程尚需的主要材料及構件的價值相當于工程預付款數額時起扣,此后每次結算工程價款時,按材料所占比重扣減工程價款,至工程竣工前全部扣清。起扣點的計算公式如下:
T=P-.(5.2.2)
式中
T——起扣點(即工程預付款開始扣回時)的累計完成工程金額;
P——承包工程合同總額;
M——工程預付款總額;
N——主要材料及構件所占比重。
該方法對承包人比較有利,最大限度地占用了發包人的流動資金,但是,顯然不利于發包人資金使用。
3.預付款擔保
(1)預付款擔保的概念及作用。預付款擔保是指承包人與發包人簽訂合同后領取預付款前,承包人正確、合理使用發包人支付的預付款而提供的擔保。其主要作用是保證承包人能夠按合同規定的目的使用并及時償還發包人已支付的全部預付金額。如果承包人中途毀約,中止工程,使發包人不能在規定期限內從應付工程款中扣除全部預付款,則發包人有權從該項擔保金額中獲得補償。
(2)預付款擔保的形式。預付款擔保的主要形式為銀行保函。預付款擔保的擔保金額通常與發包人的預付款是等值的。預付款一般逐月從工程進度款中扣除,預付款擔保的擔保金額也相應逐月減少。承包人的預付款保函的擔保金額根據預付款扣回的數額相應扣減,但在預付款全部扣回之前一直保時有效。
預付款擔保也可以采用發承包雙方約定的其他形式,如由擔保公司提供保,或采取抵押等擔保形式。
4.安全文明施工費
發包人應在工程開工后的28天內預付不低于當年施工進度計劃的安全文明施工費總額的60%,其余部分按照提前安排的原則進行分解,與進度款同期支付。
發包人沒有按時支付安全文明施工費的,承包人可催告發包人支付;發包人在付款期滿后的7天內仍未支付的,若發生安全事故,發包人應承擔連帶責任。
(二)期中支付
合同價款的期中支付,是指發包人在合同工程施工過程中,按照合同約定對付款周期內承包人完成的合同價款給予支付的款項,也就是工程進度款的結算支付。發承包雙方應
按照合同約定的時間、程序和方法,根據工程計量結果,辦理期中價款結算,支付進度款。進度款支付周期,應與合同約定的工程計量周期一致。
1.期中支付價款的計算
(1)已完工程的結算價款。已標價工程量清單中的單價項目,承包人應按工程計量確認的工程量與綜合單價計算。如綜合單價發生調整的,以發承包雙方確認調整的綜合單價計算進度款。
已標價工程量清單中的總價項目,承包人應按合同中約定的進度款支付分解,分別列入進度款支付申請中的安全文明施工費和本周期應支付的總價項目的金額中。
(2)結算價款的調整。承包人現場簽證和得到發包人確認的索賠金額列入本周期應増加的金額中。由發包人提供的材料、工程設備金額,應按照發包人簽約提供的單價和數量從進度款支付中扣出,列入本周期應扣減的金額中。
(3)進度款的支付比例。進度款的支付比例按照合同約定,按期中結算價款總額計,不低于60%,不高于90%。
2.期中支付的文件
(1)進度款支付申請。承包人應在每個計量周期到期后向發包人提交已完工程進度款支付申請一式四份,詳細說明此周期認為有權得到的款額,包括分包人已完工程的價款。支付申請的內容包括:
1)累計已完成的合同價款。
2)累計已實際支付的合同價款。
3)本周期合計完成的合同價款,其中包括:①本周期已完成單價項目的金額;②本周期應支付的總價項目的金額;③本周期已完成的計日工價款;④本周期應支付的安全文明施工費;⑤本周期應增加的金額。
4)本周期合計應扣減的金額,其中包括:①本周期應扣回的預付款;②本周期應扣減的金額。
5)本周期實際應支付的合同價款。
(2)進度款支付證書。發包人應在收到承包人進度款支付申請后,根據計量結果和合同約定對申請內容予以核實,確認后向承包人出具進度款支付證書。若發、承包雙方對有的清單項目的計量結果出現爭議,發包人應對無爭議部分的工程計量結果向承包人出具進度款支付證書。
(3)支付證書的修正。發現已簽發的任何支付證書有錯、漏或重復的數額,發包人有權予以修正,承包人也有權提出修正申請。經發承包雙方復核同意修正的,應在本次到期的進度款中支付或扣除.。
三、竣工結算
工程竣工結算是指工程項目完工并經竣工驗收合格后,發承包雙方按照施工合同的約定對所完成的工程項目進行的合同價款的計算、調整和確認。工程竣工結算分為單位工程竣工結算、單項工程竣工結算和建設項目竣工總結算,.其中,單位工程竣工結算和單項工程竣工結算也可看作是分階段結算。
(一)工程竣工結算的編制和審核
單位工程竣工結算由承包人編制,發包人審查;實行總承包的工程,由具體承包人編制,在總包人審查的基礎上,發包人審查。單項工程竣工結算或建設項目竣工總結算由總(承)包人編制,發包人可直接進行審查,也可以委托具有相應資質的工程造價咨詢機構進行審查。政府投資項目,由同級財政部門審查。單項工程竣工結算或建設項目竣工總結算經發承包人簽字蓋章后有效。承包人應在合同約定期限內完成項目竣工結算編制工作,未在規定期限內完成的并且提不出正當理由延期的,責任自負。
1.工程竣工結算的編制依據
工程竣工結算由承包人或受其委托具有相應資質的工程造價咨詢人編制,由發包人或受其委托具有相應資質的工程造價咨詢人核對。工程竣工結算編制的主要依據有:
1)《建設工程工程量清單計價規范》GB50500—2013;
2)工程合同;
3)發、承包雙方實施過程中已確認的工程量及其結算的合同價款;
4)發、承包雙方實施過程中已確認調整后追加(減)的合同價款;
5)建設工程設計文件及相關資料;
6)投標文件;
7)其他依據。
2.工程竣工結算的計價原則
在采用工程量清單計價的方式下,工程竣工結算的編制應當規定的計價原則如下:
(1)分部分項工程和措施項目中的單價項目應依據雙方確認的工程量與已標價工程量清單的綜合單價計算;如發生調整的,以發承包雙方確認調整的綜合單價計算。
(2)措施項目中的總價項目應依據合同約定的項目和金額計算;如發生調整的,以發承包雙方確認調整的金額計算,其中安全文明施工費必須按照國家或省級、行業建設主管部門的規定計算。
(3)其他項目應按下列規定計價:
1)計日工應按發包人實際簽證確認的事項計算;
2)暫估價應按發、承包雙方按照《建設工程工程量清單計價規范》GB50500—2013的相關規定計算;
3)總承包服務費應依據合同約定金額計算,如發生調整的,以發承包雙方確認調整的金額計算;
4)施工索賠費用應依據發承包雙方確認的索賠事項和金額計算;
5)現場簽證費用應依據發承包雙方簽證資料確認的金額計算;
6)暫列金額應減去工程價款調整(包括索賠、現場簽證)金額計算,如有余額歸發包人。
(4)規費和稅金應按照國家或省級、行業建設主管部門的規定計算。規費中的工程排污費應按工程所在地環境保護部門規定標準繳納后按實列人。
此外,發承包雙方在合同工程實施過程中已經確認的工程計量結果和合同價款,在竣工結算辦理中應直接進人結算。
采用總價合同的,應在合同總價基礎上,對合同約定能調整的內容及超過合同約定范圍的風險因素進行調整;采用單價合同的,在合同約定風險范圍內的綜合單價應固定不變,并應按合同約定進行計量,且應按實際完成的工程量進行計量。
3.竣工結算的審核
(1)國有資金投資建設工程的發包人,應當委托具有相應資質的工程造價咨詢企業對竣工結算文件進行審核,并在收到竣工結算文件后的約定期限內向承包人提出由工程造價咨詢企業出具的竣工結算文件審核意見;逾期未答復的,按照合同約定處理,合同沒有約定的,竣工結算文件視為已被認可。
(2)非國有資金投資的建筑工程發包人,應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復,逾期未答復的,按照合同約定處理,合同沒有約定的,竣工結算文件視為已被認可;發包人對竣工結算文件有異議的,應當在答復期內向承包人提出,并可以在提出異議之曰起的約定期限內與承包人協商;發包人在協商期內未與承包人協商或者經協商未能與承包人達成協議的,應當委托工程造價咨詢企業進行竣工結算審核,并在協商期滿后的約定期限內向承包人提出由工程造價咨詢企業出具的竣工結算文件審核意見。
(3)發包人委托工程造價咨詢機構核對竣工結算的,工程造價咨詢機構應在規定期限內核對完畢,核對結論與承包人竣工結算文件不一致的,應提交給承包人復核,承包人應在規定期限內將同意核對結論或不同意見的說明提交工程造價咨詢機構。工程造價咨詢機構收到承包人提出的異議后,應再次復核,復核無異議的,發承包雙方應在規定期限內在竣工結算文件上簽字確認,竣工結算辦理完畢;復核后仍有異議的,對于無異議部分辦理不完全竣工結算;有異議部分由發承包雙方協商解決,協商不成的,按照合同約定的爭議解決方式處理。
承包人逾期未提出書面異議的,視為工程造價咨詢機構核對的竣工結算文件已經承包人認可。
(4)接受委托的工程造價咨詢機構從事竣工結算審核工作通常應包括下列三個階段:
1)準備階段。準備階段應包括收集、整理竣工結算審核項目的審核依據資料,做好送審資料的交驗、核實、簽收工作,并應對資料的缺陷向委托方提出書面意見及要求。
2)審核階段應包括現場踏勘核實,召開審核會議,澄清問題,提出補充依據性資料和必要的彌補性措施,形成會商紀要,進行計量、計價審核與確定工作,完成初步審核報告.
3)審定階段應包括就竣工結算審核意見與承包人和發包人進行溝通,召開協調會議,處理分歧事項,形成竣工結算審核成果文件,簽認竣工結算審定簽署表,提交竣工結算審核報告等工作。
(5)竣工結算審核的成果文件應包括竣工結算審核書封面、簽署頁、竣工結算審核報告、竣工結算審定簽署表、竣工結算審核匯總對比表、單項工程竣工結算審核匯總對比表、單位工程竣工結算審核匯總對比表等。
(6)竣工結算審核應采用全面審核法,除委托咨詢合同另有約定外,不得采用重點審
核法、抽樣審核法或類比審核法等其他方法。'
4.質量爭議工程的竣工結算
發包人對工程質量有異議,拒絕辦理工程竣工結算的:
(1)已經竣工驗收或已竣工未驗收但實際投人使用的工程,其質量爭議按該工程保修合同執行,竣工結算按合同約定辦理;
(2)已竣工未驗收且未實際投人使用的工程以及停工、停建工程的質量爭議,雙方應就有爭議的部分委托有資質的檢測鑒定機構進行檢測,根據檢測結果確定解決方案,或按工程質量監督機構的處理決定執行后辦理竣工結算,無爭議部分的竣工結算按合同約定辦理。
(二)竣工結算款的支付
工程竣工結算文件經發承包雙方簽字確認的,應當作為工程結算的依據,未經對方同意,另一方不得就已生效的竣工結算文件委托工程造價咨詢企業重復審核。發包人應當按照竣工結算文件及時支付竣工結算款。竣工結算文件應當由發包人報工程所在地縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門備案。
1.承包人提交竣工結算款支付申請
承包人應根據辦理的竣工結算文件,向發包人提交竣工結算款支付申請。該申請應包括下列內容:
(1)竣工結算合同價款總額;
(2)累計已實際支付的合同價款;
__(3)應扣留的質量保證金;
(4)實際應支付的竣工結算款金額。
2.發包人簽發竣工結算支付證書
發包人應在收到承包人提交竣工結算款支付申請后規定時間內予以核實,向承包人簽發竣工結算支付證書。
3.支付竣工結算款
發包人簽發竣工結算支付證書后的規定時間內,按照竣工結算支付證書列明的金額向承包人支付結算款。
發包人在收到承包人提交的竣工結算款支付申請后規定時間內不予核實,不向承包人簽發竣工結算支付證書的,視為承包人的竣工結算款支付申請已被發包人認可;發包人應在收到承包人提交的竣工結算款支付申請規定時間內,按照承包人提交的竣工結算款支付申請列明的金額向承包人支付結算款。
發包人未按照規定的程序支付竣工結算款的,承包人可催告發包人支付,并有權獲得延遲支付的利息。發包人在竣工結算支付證書簽發后或者在收到承包人提交的竣工結算款支付申請規定時間內仍未支付的,除法律另有規定外,承包人可與發包人協商將該工程折價,也可直接向人民法院申請將該工程依法拍賣。承包人就該工程折價或拍賣的價款優先受償。
(三)合同解除的價款結算與支付
發承包雙方協商一致解除合同的,按照達成的協議辦理結算和支付合同價款。
1.不可抗力解除合同
由于不可抗力解除合同的,發包人除應向承包人支付合同解除之日前已完成工程但尚未支付的合同價款,還應支付下列金額:
(1)合同中約定應由發包人承擔的費用。
(2)已實施或部分實施的措施項目應付價款。
(3)承包人為合同工程合理訂購且已交付的材料和工程設備貨款。發包人一經支付此項貨款,該材料和工程設備即成為發包人的財產。
(4)承包人撤離現場所需的合理費用,包括員工遣送費和臨時工程拆除、施工設備運離現場的費用。
(5)承包人為完成合同工程而預期開支的任何合理費用,且該項費用未包括在本款其他各項支付之內。
發承包雙方辦理結算合同價款時,應扣除合同解除之日前發包人應向承包人收回的價款。當發包人應扣除的金額超過了應支付的金額,則承包人應在合同解除后的56天內將其差額退還給發包人。
2.違約解除合同
(1)承包人違約。因承包人違約解除合同的,發包人應暫停向承包人支付任何價款。發包人應在合同解除后規定時間內核實合同解除時承包人已完成的全部合同價款以及按施工進度計劃已運至現場的材料和工程設備貨款,按合同約定核算承包人應支付的違約金以及造成損失的索賠金額,并將結果通知承包人。發承包雙方應在規定時間內予以確認或提出意見,并辦理結算合同價款。如果發包人應扣除的金額超過了應支付的金額,則承包人應在合同解除后的規定時間內將其差額退還給發包人。發承包雙方不能就解除合同后的結算達成一致的,按照合同約定的爭議解決方式處理。
(2)因發包人違約解除合同的,發包人除應按照有關不可抗力解除合同的規定向承包人支付各項價款外,還需按合同約定核算發包人應支付的違約金以及給承包人造成損失或損害的索賠金額費用。該筆費用由承包人提出,發包人核實后與承包人協商確定后的規定時間內向承包人簽發支付證書。協商不能達成一致的,按照合同約定的爭議解決方式處理。
四、最終結清
所謂最終結清,是指合同約定的缺陷責任期終止后,承包人已按合同規定完成全部剩余工作且質量合格的,發包人與承包人結清全部剩余款項的活動。
1.最終結清申請單
缺陷責任期終止后,承包人已按合同規定完成全部剩余工作且質量合格的,發包人簽發缺陷責任期終止證書,承包人可按合同約定的份數和期限向發包人提交最終結清申請單,并提供相關證明材料,詳細說明承包人根據合同規定已經完成的全部工程價款金額以及承包人認為根據合同規定應進一步支付的其他款項。發包人對最終結清申請單內容有異議的,有權要求承包人進行修正和提供補充資料,由承包人向發包人提交修正后的最終結清申請單。
2.最終支付證書
發包人收到承包人提交的最終結清申請單后的規定時間內予以核實,向承包人簽發最終支付證書。發包人未在約定時間內核實,又未提出具體意見的,視為承包人提交的最終結清申請單已被發包人認可。
3.最終結清付款
發包人應在簽發最終結清支付證書后的規定時間內,按照最終結清支付證書列明的金額向承包人支付最終結清款。承包人按合同約定接受了竣工結算支付證書后,應被認為已無權再提出在合同工程接收證書頒發前所發生的任何索賠。承包人在提交的最終結清申請.中,只限于提出工程接收證書頒發后發生的索賠。提出索賠的期限自接受最終支付證書時終止。發包人未按期支付的,承包人可催告發包人在合理的期限內支付,并有權獲得延遲支付的利息。
最終結清時,如果承包人被扣留的質量保證金不足以抵減發包人工程缺陷修復費用的,承包人應承擔不足部分的補償責任。
最終結清付款涉及政府投資資金的,按照國庫集中支付等國家相關規定和專用合同條款的約定辦理。
承包人對發包人支付的最終結清款有異議的,按照合同約定的爭議解決方式處理。
五、合同價款糾紛的處理
建設工程合同價款糾紛,是指發承包雙方在建設工程合同價款的約定、調整以及結算等過程中所發生的爭議。按照爭議合同的類型不同,可以把工程合同價款糾紛分為總價合同價款糾紛、單價合同價款糾紛以及成本加酬金合同價款糾紛;按照糾紛發生的階段不同,可以分為合同價款約定糾紛、合同價款調整糾紛和合同價款結算糾紛;按照糾紛的成因不同,可以分為合同無效的價款糾紛、工期延誤的價款糾紛、質量爭議的價款糾紛以及工程索賠的價款糾紛。
(一)合同價款糾紛的解決途徑
建設工程合同價款糾紛的解決途徑主要有四種:和解、調解、仲裁和訴訟。建設工程合同發生糾紛后,當事人可以通過和解或者調解解決合同爭議。當事人不愿和解、調解或者和解、調解不成的,可以根據仲裁協議向仲裁機構申請仲裁。當事人沒有訂立仲裁協議或者仲裁協議無效的,可以向人民法院起訴。當事人應當履行發生法律效力的法院判決或裁定、仲裁裁決、法院或仲裁調解書;拒不履行的,對方當事人可以請求人民法院執行。
1.和解
和解是指當事人在自愿互諒的基礎上,就已經發生的爭議進行協商并達成協議,自行解決爭議的一種方式。發生合同爭議時,當事人應首先考慮通過和解解決爭議。合同爭議和解解決方式簡便易行,能經濟、及時地解決糾紛,同時有利于維護合同雙方的友好合作關系,使合同能更好地得到履行。根據《建設工程工程量清單計價規范》GB50500—2013的規定,雙方可通過以下方式進行和解:
(1)協商和解。合同價款爭議發生后,發、承包雙方任何時候都可以進行協商。協商達成一致的,雙方應簽訂書面和解協議,和解協議對發承包雙方均有約束力。如果協商不能達成一致協議,發包人或承包人都可以按合同約定的其他方式解決爭議。
(2)監理或造價工程師暫定。若發包人和承包人之間就工程質量、進度、價款支付與扣除、工期延期、索賠、價款調整等發生任何法律上、經濟上或技術上的爭議,首先應根據已簽約合同的規定,提交合同約定職責范圍內的總監理工程師或造價工程師解決,并抄送另一方。總監理工程師或造價工程師在收到此提交件后14天內應將暫定結果通知發包人和承包人。發承包雙方對暫定結果認可的,應以書面形式予以確認,暫定結果成為最終決定。
發承包雙方在收到總監理工程師或造價工程師的暫定結果通知之后的14天內,未對暫定結果予以確認也未提出不同意見的,視為發承包雙方已認可該暫定結果。
發承包雙方或一方不同意暫定結果的,應以書面形式向總監理工程師或造價工程師提出,說明自己認為正確的結果,同時抄送另一方,此時該暫定結果成為爭議。在暫定結果不實質影響發承包雙方當事人履釣的前提下,發承包雙方應實施該結果,直到其按照發承包雙方認可的爭議解決辦法被改變為止。
2.調解
調解是指雙方當事人以外的第三人應糾紛當事人的請求,依據法律規定或合同約定,對雙方當事人進行疏導、勸說,促使他們互相諒解、自愿達成協議解決糾紛的一種途徑。《建工程工程量清單計價規范》GB50500—2013規定了以下的調解方式:
(1)管理機構的解釋或認定。合同價款爭議發生后,發承包雙方可就工程計價依據的爭議以書面形式提請工程造價管理機構對爭議以書面文件進行解釋或認定。工程造價管理機構應在收到申請的10個工作日內就發承包雙方提請的爭議問題遠行解釋或認定。
發承包雙方或一方在收到工程造價管理機構書面解釋或認定后,仍可按照合同約定的爭議解決方式提請仲裁或訴訟。除工程造價管理機構的上級管理部門做出了不同的解釋或認定,或在仲裁裁決或法院判決中不予采信的外,工程造價管理機構做出的書面解釋或認定是最終結果,對發承包雙方均有約束力。
(2)雙方約定爭議調解人進行調解。通常按照以下程序進行::
1)約定調解人。發承包雙方應在合同中約定或在合同簽訂后共同約定爭議調解人,負責雙方在合同履行過程中發生爭議的調解。合同履行期間,發承包雙方可以協議調換或終止任何調解人,但發包人或承包人都不能單獨采取行動。除非雙方另有協議,在最終結清支付證書生效后,調解人的任期即終止。
2)爭議的提交。如果發承包雙方發生了爭議,任何一方可以將該爭議以書面形式提交調解人,并將副本抄送另一方,委托調解人調解。發承包雙方應按照調解提出的要求,給調解人提供所需要的資料、現場進人權及相應設施。調解人應被視為不是在進行仲裁人的工作。
3)進行調解。調解人應在收到調解委托后28天內,或由調解人建議并經發承包雙方認可的其他期限內,提出調解書,發承包雙方接受調解書的,經雙方簽字后作為合同的補充文件,對發承包雙方具有約束力,雙方都應立即遵照執行。
4)異議通知。如果發承包任一方對調解人的調解書有異議應在收調解書后28天內向另一方發出異議通知,并說明爭議的事項和理由。但除非并直到調解書在協商和解或仲裁裁決、訴訟判決中'做出修改,或合同已經解除,承包人應繼續按照合同實施工程。
如果調解人已就爭議事項向發承包雙方提交了調解書,而任一方在收到調解書后28天內,均未發出表示異議的通知,則調解書對發承包雙方均具有約束力。
3.仲裁
仲裁是當事人根據在糾紛發生前或糾紛發生后達成的有效仲裁協議,自愿將爭議事項提交雙方選定的仲裁機構進行裁決的一種糾紛解決方式。
(1)仲裁方式的選擇。在民商事仲裁中,有效的仲裁協議是申請仲裁的前提,沒有仲裁協議或仲裁協議無效的,當事人就不能提請仲裁機構仲裁,仲裁機構也不能受理。因此,發承包雙方如果選擇仲裁方式解決糾紛,必須在合同中訂立有仲裁條款或者以書面形式在糾紛發生或者糾紛發生后達成了請求仲裁的協議。
仲裁協議的內容應當包括:
1)請求仲裁的意思表示;
2)仲裁事項;
3)選定的仲裁委員會。
前述三項內容必須同時具備,仲裁協議方為有效。
(2)仲裁裁決的執行。仲裁裁決做出后,當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的,另一方當事人可以向被執行人所在地或者被執行財產所在地的中級人民法院申請執行。
(3)關于通過仲裁方式解決合同價款爭議,《建設工程工程量清單計價規范》GB50500—2013做出了如下規定:
1)如果發承包雙方的協商和解或調解均未達成一致意見,其中一方已就此爭議事項根據合同約定的仲裁協議申請仲裁的,應同時通知另一方。
2)仲裁可在竣工之前或之后進行,但發包人、承包人、調解人各自的義務不得因在工程實施期間進行仲裁而有所改變。當仲裁是在仲裁機構要求停止施工的情況下進行時,承包人應對合同工程采取保護措施,由此增加的費用由敗訴方承擔。
3)若雙方通過和解或調解形成的有關的暫定或和解協議或調解書已經有約束力的情況下,當發承包中一方未能遵守暫定或和解協議或調解書時,另一方可在不損害他可能具有的任何其他權利的情況下,將未能遵守暫定或不執行和解協議或調解書達成的事項提交仲裁。
4.訴訟
民事訴訟是指當事人請求人民法院行使審判^1,通過審理爭議事項并做出具有強制執行效力的裁判,從而解決民事糾紛的一種方式。在建設工程合同中,發承包雙方在履行合同時發生爭議,雙方當事人不愿和解、調解或者和解,調解未能達成一致意見,又沒有達成仲裁協議或者仲裁協議無效的,可依法向人民法院提起訴訟。
關于建設工程施工合同糾紛的訴訟管轄,根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號)的規定,建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄。根據《中華人民共和國民事訴訟法》的規定,因不動產糾紛提起的訴訟,由不動產所在地人民法院管轄。因此,因建設工程合同糾紛提起的訴訟,應當由工程所在地人民法院管轄。
(二)合同價款糾紛的處理原則
建設工程合同履行過程中會產生大量的糾紛,有些糾紛并不容易直接適用現有的法律條款予以解決。針對這些糾紛,可以通過相關司法解釋的規定進行處理。2002年6月11日,最高人民法院通過了《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(法釋〔2002〕16號),2004年9月29日,最高人民法院通過了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2004〕14號)。這些司法解釋和批復是為人民法皖審理建設工程合同糾紛提供明確的指導意見,同樣為建設工程實踐中出現的合同糾紛指明了解決的辦法。司法解釋中關于施工合同價款糾紛的處理原則和方法,更是可以為發承包雙方在工程合同履行過程中出現的類似糾紛的處理,提供參考性極強的借鑒。
1.施工合同無效的價款糾紛處理
(1)建設工程施工合同無效的認定。建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法的規定,認定無效:
1)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;
2)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;
3)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
(2)建設工程施工合同無效的處理方式。建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。建設工程施工合同無效,且建設工程經竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理:
1)修復后的建設工程經竣工驗收合格,發包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持;
2)修復后的建設工程經竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。
因建設工程不合格造成的損失,發包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。
承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據相關法律的規定,收繳當事人已經取得的非法所得。
承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同,在建設工程竣工前取得相應資質等級,當事人請求按照無效合同處理的,不予支持。
2.墊資施工合同的價款糾紛處理
對于發包人要求承包人墊資施工的項目,對于墊資施工部分的工程價款結算,最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律間題的解釋》提出了處理意見:
(1)當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按P約定返還墊資及其利息的,應予支持,但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。
(2)當事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理。
(3)當事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持。
3.施工合同解除后的價款糾紛處理
(1)承包人具有下列情形之一,發包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持:
1)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;
2.)合同約定的期限內沒有完工,且在發包人催告的合理期限內仍未完工的;
3)已經完成的建設工程質量不合格,并拒絕修復的;
4)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。
(2)發包人具有下列情形之一,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內仍未履行相應義務,承包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持:
1)未按約定支付工程價款的;
2)提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的;
3)不履行合同約定的協助義務的。
(3)建設工程施工合同解除后,已經完成的建設工程質量合格的,發包人應當按照約定支付相應的工程價款;
(4)已經完成的建設工程質量不合格的:
1)修復后的建設工程經驗收合格,發包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持;
2)修復后的建設工程經驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。
4.發包人提前占用的價款糾紛處理
建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用后,又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的,不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。
5.其他工程結算價款糾紛的處理
(1)陰陽合同的結算依據。當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。
(2)對承包人竣工結算文件的認可。當事人約定,發包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持。
(3)當事人對工程量有爭議的,按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證朋發包人同意其施工,但未能提供簽證文件證明工程量發生的,可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。
(4)計價方法與造價鑒定。工程造價鑒定結論確定的工程款計價方法和計價標準與建設工程施工合同約定的工程款計價方法和計價標準不一致的,應以合同約定為準。當事人約定按照固定價結算工程價款,一方當事人請求人民法院對建設工程造價進行鑒定的,不予支持。
(5)工程欠款的利息支付。
1)利率標準。當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。
2)計息日。利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的,下列時間視為應付款時間:
①建設工程已實際交付的,為交付之日;
②建設工程沒有交付的,為提交竣工結算文件之日;
③建設工程未交付,工程價款也未結算的,為當事人起訴之日。
(三)工程造價鑒定
工程造價鑒定是指工程造價咨詢企業接受國家、政府等有權機關或機構的委托,對糾紛項目的工程造價以及由此延伸而引起的經濟問題,依據其建設工程造價方面的專門知識和技能進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。
1.工程造價鑒定的資質要求
(1)鑒定機構的資質要求。承辦工程造價鑒定業務的鑒定機構必須是依法取得了工程造價咨詢資質的企業。工程造價咨詢企業應在其資質等級許可的范圍內,接受國家、政府等有權機關的委托開展鑒定活動,超出資質等級許可出具的鑒定意見書無效,并應承擔相應責任。
(2)鑒定人員的資格要求。工程造價鑒定機構中主辦工程造價鑒定的人員必須是依法注冊于該鑒定機構的執業造價工程師,但因故意犯罪或者職務過失犯罪受過刑事處罰的,受過開除公職處分的人員,不得從事鑒定業務。
(3)回避制度。鑒定機構或鑒定人員具有下列情況之一的,應當自行回避;未自行回避,鑒定委托人、當事人及利害關系人要求其回避的必須回避:
1)是本糾紛項目的當事人、代理人,或者是當事人、代理人近親屬的;
2)鑒定機構、鑒定人員與本糾紛項目有利害關系的;
3)擔任過本糾紛項目的證人、勘驗人、辯護人、訴訟代理人、咨詢人、咨詢機構的;
4)與本糾紛項目當事人、代理人有其他關系可能影響鑒定公正的;
5)私自會見本糾紛項目的當事人、代理人,或者接受當事人、代理人請客送禮的。
2.工程造價鑒定的取證
(1)鑒定所需資料的收集。鑒定所需的資料包括鑒定機構自行收集的鑒定依據、委托人轉交的舉證資料以及糾紛項目當事人提交的舉證資料。
1)鑒定機構自行收集的資料。鑒定機構進行工程造價鑒定工作,應自行收集以下(但不限于)鑒定依據:
①適用于鑒定項目的法律、法規、規章、規范性文件以及規范、標準、定額;
②鑒定項目同時期同類型工程的技術經濟指標及其各類要素價格等。
2)委托人提交的資料。鑒定機構收集鑒定項目的鑒定依據時,應向鑒定項目委托人提出具體書面要求,其內容包括:
①與鑒定項目相關的合同、協議及其附件;
②相應的施工圖紙等技術經濟文件;
③施工過程中施工組織、質量、工期和造價等工程資料;
④存在爭議的事實及各方當事人的理由;
⑤其他有關資料。.
鑒定委托人向鑒定機構轉交,但要求鑒定機構對資料有效性進一步認定的資料稱為鑒定委托人轉交的舉證資料。鑒定委托人向鑒定機構交付、能直接用作鑒定依據的資料稱為鑒定資料。
3)當事人提交的舉證資料。當事人按鑒定機構的要求提交或主動提交與本項目鑒定有關、尚未經當事人質證的資料,稱為當事人提交的舉證資料。
此外,鑒定機構在鑒定過程中要求鑒定項目當事人對缺陷資料進行補充的,應征得鑒定項目委托人同意,或者協調鑒定項目各方當事人共同簽認。
(2)現場勘驗。根據項目鑒定工作需要,鑒定機構可組織當事人對被鑒定的標的物進行現場勘驗。
1)現場勘驗的組織。鑒定機構組織當事人對被鑒定的標的物進行現場勘驗的,應先行書面通知糾紛雙方當事人參加,同時應請鑒定委托人派員參加。當事人拒絕參加勘驗的,應請鑒定委托人決定處理辦法。
2)勘驗記錄的確認。勘驗現場應制作勘驗記錄、筆錄或勘驗圖表,記錄勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗經過、結果,由勘驗人、在場人簽名或者蓋章。對于繪制的現場圖應注明繪制的時間、方位、測繪人姓名、身份等內容。必要時鑒定機構應采取拍照
或攝像取證,留下影像資料。鑒定項目當事人對現場勘驗圖表或勘驗筆錄等不予簽字確認的,鑒定機構應提請鑒定委托人決定處理辦法I并在鑒定意見中做出表述。
3.鑒定過程和結論
(1)鑒定程序。進入鑒定工作程序后,鑒定機構宜采取與當事人核對工程量、套取定額(或計取單價)、取費等過程逐步完成鑒定;對鑒定委托人認為鑒定機構不必要與當事人做核對工作,或鑒定機構認為不必要與當事人核對的糾紛項目,鑒定機構可直接出具鑒定意見或鑒定意見征詢意見稿。
(2)鑒定方法。項目鑒定范圍和內容必須符合鑒定委托文書,鑒定成果文件表述的鑒定范圍和內容必須符合鑒定委托文書要求,不得做出不符合委托的鑒定表述。在鑒定項目合同約定有效的情E下,鑒定應采用合同約定的計價方法。除非合同糾紛各方另行達成一致約定,否則不得采用不符合原合同約定的計價方法作出鑒定意見,也不得修改原合同計價條件而作出鑒定意見。
鑒定機構在開展鑒定工作之前應首先確定合同文件的解釋程序。如果當事人對糾紛項目合同、工程量清單、洽商、變更、索賠、工程報價單或結算書等相關文件有效性的約定有分歧,其有效性應提請鑒定委托人決定;如果是因對國家計價規定性文件有不同理解而產生的分歧,分歧各方應共同提請相應有權機關解釋。
(3)鑒定成果文件及鑒定結論意見。鑒定成果文件包括鑒定意見書、補充鑒定意見書、補充說明等。
1)鑒定意見書。鑒定意見書應包括鑒定意見書封面、簽署頁、目錄、鑒定人員聲明、鑒定意見書正文、有關附件等。其中,鑒定意見書正文應包括如下內容:①項目名稱;②文號;③基本情況;④鑒定依據;⑤鑒定過程及分析;⑥鑒定結論意見;⑦特殊說明;⑧鑒定機構出具鑒定意見書的簽章(字);⑨附件。
2)鑒定結論意見。鑒定意見中應含有結論性意見,鑒定結論意見可包括可確定的部分意見以及無法確定的部分意見:
①可確定的造價結論意見。當整個鑒定項目事實清楚、依據有力、證據充足時,鑒定機構應出具造價明確的造價鑒定結論意見。
當鑒定項目中僅部分事實清楚、依據有力、證據充足時,鑒定機構應出具項目中該部分造價明確的鑒定結論意見,it為“可確定的部分造價結論意見”。
對當事人在鑒定過程中達成一致的書面妥協性意見而形成的鑒定結果也可以納入造價鑒定結論意見或“可確定的部分造價結論意見”。
②無法確定部分項目的造價結論意見。當鑒定項目中有一部分事實不清、證據不力或依據不足,:且當事人爭議較大無法達成妥協,鑒定機構依據現有條件無法做出準確判斷時,鑒定機構可以提交無法確定部分項目的造價結論意見,稱為“無法確定部分項目的造價結論意見”。
對鑒定中無法確定的項目、部分項目及其造價,凡依據鑒定條件可以計算造價的,鑒定意見書中均宜逐項提交明確的計算結果,并提出不能做出可確定結論意見的原因或當事人雙方的分歧理由;凡依據鑒定條件無法計算造價的,鑒定意見書中宜提交估算結果或估價范圍;提交估算結果或估價范圍的條件也不具備時,鑒定機構可不提交估算結果或估價范圍并說明理由;對鑒定委托人要求提交鑒別和判斷性結論的,鑒定機構可提交鑒別和判斷性結論。
4.鑒定期限
鑒定機構應在確定受理鑒定委托之日起,根據糾紛項目工程造價金額,在規定的時限(見下表5.2.1)內完成鑒定工作。鑒定機構與鑒定委托人對完成鑒定的時限另有約定的,從其約定。但等待當事人提交舉證資料、補交資料、交換資料、質證、對征詢意見稿和反饋意見等所需的時間不應計人鑒定期限。
表5. 2.1工程造價鑒定期限表
序號項目工程造價金額(萬元)期_ (自然天) .
1<50060
2500?200090
32000?5000120
45000?10000150
5>10000180
5.出庭接受質詢
鑒定機構應當依法出庭接受鑒定項目當事人對工程造價司法鑒定意見書的質詢。如確因特殊原因無法出庭的,經審理該鑒定項目的仲裁機關或人民法院準許,可以書面答復當事人的質詢。
5.出庭接受質詢
鑒定機構應當依法出庭接受鑒定項目當事人對工程造價司法鑒定意見書的質詢。如確 因特殊原因無法出庭的,經審理該鑒定項目的仲裁機關或人民法院準許,可以書面答復當 事人的質詢。
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