本文為2013年招標師考試考試《招標采購案例分析》教材招標案例分析重點詳細闡述，希望本文能夠幫助您更好的全面學習2013年招標師考試的重點知識!

建筑公司訴某開發公司招投標糾紛案(案例5.1)

[背景] 2000年11月22日某省A房地產公司就一住宅建設項目進行公開招標，B建筑公司與其他三家建筑公司參加了投標,B建筑公司中標。2000年12月14日，A房地產公司向B建筑公司發出了中標通知書，其中表內容：建筑面積74781平方米，中標價格8000萬元人民幣，要求12月25日前簽訂工程承包合同，12月28日開工。

中標通知書發出后，B建筑公司按A房地產公司的要求提出，為抓緊工期，應該先做好施工準備，后簽工程合同。A房地產公司同意了這個意見。之后，B建筑公司進入了施工現場，平整了場地，將打樁樁架運入現場，并配合A房地產公司在12月28日打了兩根樁，完成開工儀式。

工程開工后，雙方還正式簽訂承包合同，就因為對合同內容發生了爭議。A房地產公司要求B建筑公司將工程中的某個專項工程分包給C公司，而B建筑公司以招標文件沒有要求必須分包而拒絕。2001年3月1日，A房地產公司明確函告B建筑公司：將“另行落實施工隊伍。”

于是，B建筑公司只得訴至工程所在地中級人民法院。在法庭上B建筑公司指出，A房地產公司既已發出中標通知書，就表明招投標過程中的要約已經承諾，按《招標投標法》規定，簽訂工程承包合同是A房地產公司的法定義務。因此，B建筑公司要求A房地產公司繼續履行合同，并賠償損失560萬元。A房地產公司辯稱：雖然已發了中標通知書，但這個文件并無合同效力,且雙方尚未簽訂合同, 不存在合同上的權利義務關系,A房地產公司有權另行確定合同相對人。

[問題]

(1)投標行為的法律性質是什么?為什么?

(1)投標行為的法律性質是要約。原因在于，招標行為符合要約的概念和條件。投標的內容具體明確，因為投標意味著對招標文件的接受，再加上投標文件的內容，可以確定合同的全部內容，因此，投標行為將使合同內容具體確定。同時，投標人表明一旦中標，將受投標文件約束，表現為中標后將按照投標文件訂立合同，且往往以投標保證金作為保證，因此，也符合“表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”這一條件。

(2)發出中標通知書這一行為的法律性質是什么?為什么?

(2)發出中標通知書這一行為的法律性質是承諾。由于投標人投標的過程為要約，那么招標人在對各投標人的投標文件進行嚴格評審，確定某一投標人為中標人之后，向其發出的中標通知書即為對投標人要約的承諾。因為中標通知書的發出意味著招標人接受了投標人的投標文件，即中標通知書是受要約人(招標人)同意要約(投標文件)的意思表示。而投標文件又意味著對招標文件的接受，兩者的內容構成了明確具體的合同內容。

(3)由于沒有訂立合同，雙方都有一定損失，雙方的損失應當如何承擔?為什么?

(3)由于沒有訂立合同，雙方都有一定損失。《招標投標法》第四十五條規定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”第四十六條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”因此，如果雙方最終沒有簽訂合同，則應當有一方對此承擔法律責任。

在正常的情況下，合同的內容都應當在招標文件和投標文件中體現出來。但是，在這一過程中，招標人處于主動地位，投標人只是按照招標文件的要求編制投標文件。如果投標文件不符合招標文件的要求，則應當是廢標。因此，一旦出現招標文件和投標文件都沒有約定合同內容的情況，應當屬于招標文件的缺陷。此時的處理原則可以適用《合同法》第六十一條和六十二條的規定：第一，雙方協議補充;第二，按照合同有關條款或者交易習慣確定;第三，適用《合同法》第六十二條的規定。就本案而言，一般情況下，承包人(B建筑公司)應當自己完成發包的全部工作內容，承包的內容進行分包則為特殊情況;況且，我國立法并不鼓勵發包人(A房地產公司)指定分包。因此，不進行分包是一般的理解。從另一角度看，一般情況下不進行分包是交易習慣。因此，如果A房地產公司拒絕簽訂合同則應當承擔法律責任。

[考查]

(1)招標投標活動中要約、承諾及合同生效等條款;

(2)招標投標活動中合同爭議處理原則等。

[分析] 本案例考核考生對《合同法》中要約、承諾及合同生效等條款的理解，以及合同正義的處理原則等在招標投標活動中具體體現的界定。

(1)關于招標、投標、中標通知書的性質。我國《合同法》對招標公告的性質作出了明確的規定，是一種要約邀請。雖然《合同法》未作明確規定，但學界和司法實踐中對投標性質的理解一致，應當是一種要約。原因在于，招標行為符合要約的概念和條件。《合同法》第十四條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：①內容具體確定;②表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”投標的內容具體明確，因為投標意味著對招標文件的接受，再加上投標文件的內容，可以確定合同的全部內容，因此，投標行為將使合同內容具體確定。同時，投標人表明一旦中標，將受投標文件約束，表現為中標后將按照投標文件訂立合同，且往往以投標保證金作為保證，因此，也符合“表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”這一條件。

(2)中標通知書發出前，投標人的責任。在上述案例中，投標人中標后不能放棄中標項目，不能拒絕與招標人訂立合同，否則應當承擔法律責任。投標人對自己的投標行為應承擔何種責任呢?要約生效以后，即對要約人產生約束，自開標之日起至確定中標人之前，投標人不得補充、修改或撤回投標文件，否則將會承擔法律責任，此處責任的性質，應屬于締約過失責任。締約過失責任是指締約一方當事人故意或者過失地違反依誠實信用原則所應承擔的先合同義務，而造成對方信賴利益的損失時依法承擔的民事賠償責任。而所謂先合同義務是自締約雙方為簽定合同而互相接觸磋商開始逐漸產生的注意義務，包括互相協助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實信用等義務。先合同義務一般存在于要約生效后，合同成立之前。因此，締約過失也只能在此階段產生。根據《合同法》第十五條規定：“承諾生效時合同成立。”在此之前，行為尚處于要約邀請階段，不需承擔法律責任;在此之后，合同已經成立，當事人行為性質變為違約行為，應承擔違約責任。在招標投標過程中，投標即為要約，中標通知書即為承諾，而開標之后至確定中標人之前的期間即為要約生效后，合同成立之前的期間。所以，招標人與投標人對在此期間內因為故意或過失而導致對方當事人損失的行為，如假借訂立合同，惡意進行磋商，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，投標人相互串通投標或與招標人串通投標，投標人弄虛作假，騙取中標等，應該承擔締約過失責任。

締約過失責任一般以損害事實的存在為成立條件，只有締約一方違反先合同義務造成相對方損失時，才能產生締約過失責任。一般認為，締約過失責任中的損失主要是信賴利益的損失，即當事人因信賴合同的成立和有效，但合同卻不成立或無效而遭受的損失。其賠償范圍也主要是與訂約有關的費用支出。因此,招標人和投標人在開標至定標期間所應承擔責任的范圍也應以此為限。例如制作招標、投標文件等進行招標或投標行為所發生的費用。在招標投標實踐中，招標人一般都要求投標人在投標時提交投標保證金或者投標保函，這時的保證金數額我們可以看成雙方對預期損失的約定。

(3)關于合同的成立。分析本案中合同是否成立，首先要解決承諾的生效問題。關于承諾生效時間的規則，理論上有兩種不同的:觀點：一是發信主義，認為承諾一經發出即生效;另一種是到達主義，認為承諾的通知應于到達要約人時生效。根據《合同法》規定，我國采用到達主義的規則，按此規則中標人收到中標通知書的時間即為承諾生效的時間。但《招標投標法》第四十五條第二款規定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”根據此規定，承諾生效的時間似乎又變成了發出中標通知書的時間。因此，就產生了法律之間的沖突。對于這一點，有些同志認為，在定標過程中，如果采用到達主義的規則，則很可能出現并非由于招標人的過錯而導致中標人未能在投標有效期內收到中標通知書的情況，而此時招標人便喪失了對中標人的約束權。因此，為了避免出現這種情況，《招標投標法》采取的是發信主義，即發出中標通知書的時間為承諾生效的時間。《合同法》為普通法，《招標投標法》為特別法，根據特別法優于普通法的原則，這種規定也是行之有據的。

(4)中標通知書發出后的法律責任。中標通知書發出后，招標人或者中標人承擔的法律責任是違約責任還是締約過失責任，也是一個非常值得探討的問題。違約責任與締約過失責任的責任方式有所不同，締約過失責任的方式只限于賠償責任，不包括其他責任形式，而違約責任除賠償責任外，還包括支付違約金、繼續履行以及其他補救措施等責任方式，而且違約責任的賠償范圍也遠大于締約過失責任的賠償范圍，締約過失責任的賠償范圍為信賴利益的損失，而違約責任的賠償范圍通常為實際損失和可得利益的損失。這也是區

（責任編輯：中大編輯）

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