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二、兩種不同的法律部門劃分進路在國際法層面上的表現

在國際法層面,兩種不同的法律部門劃分進路產生的差異,表現最明顯的是在國際商法和國際經濟法的不同劃分和界定上。

大陸法系對于國際法層面上的法律部門的劃分,是以現有的國際法律規范為起點,注重將公法與私法、國際法與國內法進行區別,強調與國內法已有的法律概念和法律體系相互呼應與協調。因此,按照大陸法系的思維進路所理解和界定的國際商法便是具有國際性的、普遍性的商事法律規范,屬于私法范疇、國際法范疇,是“國際性的商法”,具有商法的一般屬性。同理,國際經濟法是指具有國際性的經濟管理類的法律規范,屬于公法范疇、國際法范疇,是“經濟的國際法”或“國際性的經濟法”,具有經濟法的一般屬性。二者的相同點是均屬于大的國際法范疇, 因而具有相似的法律淵源。二者的不同點在于國際商法屬于私法范疇,以私人利益為核心,主要調整國際經貿交往中的平等私人主體間的橫向交易關系;國際經濟法屬于公法范疇,以國家利益為核心,主要調整國家對國際經貿交往中的縱向管理關系。因此,按照大陸法系的法律部門劃分的思維進路,國際商法與國際經濟法的關系是明確的,區別是明顯的,邊界是清楚的。即使二者在某些領域存在一定交叉,這種交叉也是較少的。

比較典型體現大陸法系國際法部門劃分思維特點的是國際商法學的主要創始人施米托夫。這位有著德國系統法學教育背景又在英國乃至世界取得輝煌成就的學者,在國際法部門劃分上,仍然保留和延續了德國人的思維慣式。

在施米托夫的《國際商法——新的商人習慣法》(1961)一文中,對于國際商法與國際經濟法的關系有這樣一段闡述:“國際商法不同于國際經濟法。后者是國際公法的一部分,而前者是私法的一個分支,但它又不從屬于國際私法。國際經濟法涉及的是多邊公約,如《關稅及貿易總協定》(GATT)和國家之間的雙邊條約,如通商航海條約;國際經濟法還包括怎樣對待由主權國家組成的國際組織,如國際貨幣基金組織、世界銀行和國際金融公司。國際商法調整的是在私法范圍內進行交易的國際商業法律組織。國際商法的主體是自由市場經濟國家的自然人和公司及社會主義計劃經濟國家的外貿公司,國際商法包括兩個主要分支:(1)國際貿易法,其中國際貨物買賣是該法的主要內容,盡管它還包括國際銀行業務、保險及航空、海洋和陸上運輸中的法律問題;(2)國際公司法,即根據一國法律設立但又在其他國家具有商業利益的公司。無論此項商業利益采取何種形式,如在其他國家設立子公司,或在聯合公司中占有股份,或參加經營管理,或者采用其他的形式。” [6]

施米托夫還有一段經典論述:“我們正在開始重新發現商法的國際性,國際法——國內法——國際法這個發展圈子已經完成。各地商法發展的總趨勢是擺脫國內法的限制,朝著國際貿易法這個普遍性和國際性的概念發展。” [7]這樣,與施米托夫所指的國際商法更為貼近的部門便是國內商法,而不是國際經濟法。正是基于此,施米托夫更著重于分析國際商法與國內商法之間的關系,并將國際商法界定為具有國際性的商法,享有商法的一般屬性,是商法的兩個分支,即國內商法和國際商法之一。 [8]由此,國際商法與國際經濟法的區別便是較為明顯的:國際商法屬于私法范疇,國際經濟法屬于公法范疇。

盡管在若干年后,施米托夫等人所認為的國際經濟法屬于國際公法的一部分這一觀點,隨著國際經濟交往在深度與廣度上的不斷拓展而發生了改變,一些學者逐漸將國際經濟法視為獨立于國際公法的法律部門,或者將國際經濟法作為一個單獨的體系來研究,但是按照德國式思維所理解的國際經濟法仍然屬于公法范疇,具有經濟法的一般屬性。在德國教授彼特斯曼因(EU.Petersmann)于1991年出版的《國際經濟法的憲章性作用和憲章性問題》一書中,就國際經濟法對國際經濟關系的憲章性作用以及發揮這種作用時所存在的問題作了深入剖析。該書中所稱的“國際經濟法”即是與國內經濟法相對應,與傳統的國際私法、國際公法相并列的,以關貿總協定和國際貨幣基金組織協議為核心內容的調整國際經濟關系的法律體系。 [9]

英美法系對于國際法層面上的法律部門的劃分,是從實務角度出發,不注重區分公法與私法、國際法與國內法。英美法系的判例法體例和傳統也決定了其本身就沒有多少抽象的法律概念,也沒有建立像大陸法系那樣完整與自足的國內制定法部門體系,因此也不存在與已有的國內法律概念和制定法部門體系相互呼應與協調問題。

在英美國家,公法和私法的區分只具有學術意義而沒有法律部門劃分上的意義。 [10]以美國為例,美國式思維對國際法部門的劃分是從具體到抽象,從實用主義出發,按照這種思維進路所理解和界定的國際商法便成了“國際商務中的法”,只要是國際商務交易過程中可能會涉及到的主要的法律規則均屬于國際商法的范疇。因此,由美國人編寫的國際商法方面的教程通常不講究部門法內在體系的嚴謹性,通常也沒有用以統轄部門法各分支的總論性概括和抽象,更多的是以國際商務活動中的案例作為主要內容,通過案例介紹去領會涉及到的相關的法律規則,而其中所涉及到的法律規則既有國際法層面的,也有國內法層面的,既有橫向交易類的,也有縱向管理類的,既有具有公法屬性的規范,也有私法性的規范。如斯坦福大學法學院教授巴頓(J.H.Barton)和霍普金斯高級國際研究學院費歇爾(B.S.Fisher)合著的《國際貿易和投資:國際商業的法律調整》、威爾遜 (D.T.Wilson)的《國際商事交易》、理查德·謝弗(Richard Schaffer)等著的《國際商法》等便都是一個綜合體。 [11]那些在大陸法體系中很有意義的抽象的法律概念和法律安排到了這里都變得沒有現實意義。美國式思維所形成的國際商法是以美國商人和美國跨國公司進行跨國商事活動面臨的法律問題作為起點和主軸的。

類似的,由于對法律部門的劃分存在不同的思維進路,美國式思維所理解和界定的國際經濟法也就成了“在國際經濟交往中的法律問題”。當然也不拘泥于公法、私法,國際法、國內法的條條框框,只要是在國際經濟交往過程中可能會涉及到的主要的法律規則均屬于國際經濟法的范疇。這一點在美國密執安大學教授杰克遜(J.H.Jackson)與德威(W.J.Davey)合著的《國際經濟關系中的法律問題》、紐約大學教授羅文費爾德(A.F.Lowenfeld)主編的6卷本《國際經濟法》中均有較明顯的體現。

將美國式法律部門劃分的思維進路發展到極至的是美國的跨國法學派。 1956年,美國哥倫比亞大學教授杰塞普(P.Jessup)率先提出了“跨國法”的概念。杰塞普認為跨國法是規定和調整一切跨越國境活動(包括政府間行為,也包括商事主體的交易行為)的法律規范;跨國法中不僅包括國際公法和國際私法,也包括民法和刑法,而且還包括國內法中的其他公法和私法。 [12]哈佛大學教授斯坦納(H.Steiner)和瓦茨(D.Vagts)在其合著出版的《跨國法律問題》一書中對杰塞普的觀點作了進一步的闡明和發揮,該書認為,調整國家間的法律關系的法律和調整不同國家的公民和商業主體間法律關系的法律共同構成跨國法的學術領域和有關的法律結構;跨國法包括國際公法、國際組織機構法、沖突法、比較法,以及憲法和經濟法的有關內容。 [13]跨國法學說一直影響著美國的國際經濟法和國際商法的教學和科研,這一領域的專著和教材一般都將國際經濟法、國際商法和美國的外貿法、關稅法、出口管制法、反托拉斯法結合起來討論和研究。 [14]因此,按照美國式的法律部門劃分進路,國際商法與國際經濟法的關系是模糊的,邊界是不清楚的。

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（責任編輯：中大編輯）

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