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三、關于我國的思考

我國于1978年實行對外開放政策,我國學者也是于此時開始重視對國際法相關部門法的研究。可以說,在20多年的時間里,我國的國際法各部門法學的研究均取得了不菲的成就,相關論著不斷問世,國際法各部門法學的研究呈現出一派繁榮景象。

但是,我國學界在國際法部門的劃分上一直是存在分歧和爭論的。以國際經濟法和國際商法的關系為例。在我國,對國際經濟法的理解占據主導的是“宏觀國際經濟法說”,此說認為國際經濟法不僅調整國家政府之間、國際組織之間或國家政府與國際組織之間的經濟關系(狹義國際經濟法說),而且還包括從事跨越一國國境的各種經濟交往活動的自然人、法人之間的商事關系,是一個涉及國際法與國內法、“公法”與“私法”、國際商法與各國民商法、涉外經濟法等多種法律規范的邊緣性綜合體,是根據迫切的現實需要“應運而生”的綜合性法律部門,是一門獨立的邊緣性法學學科。 [15]我國的“宏觀國際經濟法說”與美國的“跨國法說”盡管在具體內容上存在諸多不同,但在研究范圍和研究方法上卻頗為相近,有著相同的部門法劃分的思維進路,均強調從實務出發,不拘泥于公法與私法、國際法與國內法的界限,最終形成的部門法學均是一個綜合體。這種與美國相似的部門法劃分進路也導致了我國的國際經濟法與國際商法兩個部門法之間邊界不清。由此,持宏觀國際經濟法的學者也就認為國際商法屬于國際經濟法的一部分,并且,在此種觀點影響下,我國教育部規定的法學專業必修的14門核心課程中也就沒有了國際商法。

國際商法這門課程在我國主要作為國際經濟貿易專業的選修課程而開設。有關這方面論著較有影響的是對外經濟貿易大學的馮大同教授主編的《國際商法》。該書認為,國際商法是調整國際商事交易和商事組織的各種關系的法律規范的總和,又稱為“國際商事交易”、“國際交易法”。 [16]同時,該書認為,由于目前國際商法體系尚處在形成和發展階段,其內容尚不完善,對一些國際商事糾紛還要借助沖突規則援引相關國家民商法來解決,因此,該書將一部分沖突規則和各主要國家國內商法納入其中。 [17]可見,該書對于國際商法的劃分與界定仍然具有美國似的特點,仍然采用了美國似的法律部門劃分進路,將其理解為“國際商務中的法”,而不是“具有國際性的商法”。不過,該書考慮到國際商法涉及的范圍很廣,因此,又作了具有大陸法系特點的取舍,該書所講述的大多數內容均是具有商法屬性的,確實屬于私法范疇,只有第四章產品責任法是個例外。

總體上,盡管我國國內法部門劃分采用的是大陸法系的思維進路,但在國際法層面上,尤其是在國際經濟法領域,卻較多受到了美國的影響。在此種背景下,意圖理順國際經濟法和國際商法的關系是難以做到的。這也引發我們對我國移植現代西方法制文明的進一步思考。法律移植,包括法律的體系或內容或形式或理論的移植, [18]是人類文明互動的必然結果,如果否認法律的可移植性,那就等于否定了世界文明的可交流性,我們也就無法解釋人類的文明發展狀態。然而,法律移植又是一個復雜而艱難的工程,移植是否成功往往取決于眾多的條件。例如陳傳法教授在其《法律移植簡論———從發展的觀點看》一文中,即將法律移植成功的條件概括為以下五點:第一,供體與受體之間質的相似性;第二,植體本身較強的生命力;第三,植體與受體之間較大的親和力;第四,在受體中植體所取代的原有制度較弱或易于改變;第五,受體具有必要的開放性。 [19]

借用植物學或醫學中移植的一般原理,在對法律部門劃分的進路進行移植時, 我們必須對來自不同國別的不同種類的供體進行比較、甑別,必須充分考慮植體進入受體后的適應性、和諧性,尤其要考察植體與受體的核心環境能否協調、一致。因此,結合我國的法制傳統和目前法學教育現狀,對比大陸法系和英美法系在法律部門劃分上的不同進路,我們的選擇應該是明確的。尤其值得注意的是,我國的國內法部門劃分已經采用了大陸法系的思維進路;我國的學界和實踐部門對“商法”、“經濟法”等法律概念已經形成了較一致的認識;再加上,自我國加入WTO以來,對WTO法律制度的傳授和研究成為國際經濟法的重點和核心,國際經濟法也由此變得更加龐大、內容繁多。在此種背景下,我們如果仍然固守宏觀國際經濟法的綜合型體系,便確實會使植體與受體產生對抗,使雙方均受到損害。

法律部門的劃分是相對的,而不是絕對的,它會隨著人們的認識水平和法律本身的發展而不斷發展。在劃分部門法時應考慮不同社會關系領域的廣泛程度和相應法規的多寡,既不應過寬也不應過細,應在本國法制實踐的基礎之上,借鑒外國法制和法學的經驗。部門法劃分的科學性在于善于區別必要的交錯和不應有的重復以至混亂,善于使邏輯和實用相互兼顧。 [20]如果說宏觀國際經濟法是20多年前中國當時特定歷史時期的適時之舉的話,那么,20多年后給宏觀國際經濟法進行必要的瘦身,借鑒大陸法系國家在國際法層面上法律部門劃分的思維進路,將國際經濟法中調整平等私人主體間橫向交易關系的法律規范納入國際商法,增設國際商法作為法學專業必修核心課程,使我國的國際經濟法學與國內經濟法學、國際商法學與國內商法學一一對應,便是我國當下明智之選。

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（責任編輯：中大編輯）

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