一、反壟斷法概述

(一)反壟斷法的立法目的

《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱反壟斷法)于2007年8月30日通過，2008年8月1日起施行。該法共八章，57條。

該法第1條規定了立法目的：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”可以看出，“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率”是其直接目的，“維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展”是其根本目的。這樣理解使得反壟斷法與其功能最為相近的《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱反不正當競爭法)的聯系與區別清晰可辨。

(二)反壟斷法的調整對象和范圍

反壟斷法調整的主要是具有競爭關系的經營者之間的法律關系，因此必須對經營者作出定義。該法第12條第1款規定：“本法所稱經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。”而經營者之間的競爭，主要存在于相關市場之中。對相關市場，反壟斷法第12條第2款的定義為“經營者在一定時期內就特定商品或者服務(以下統稱商品)進行競爭的商品范圍和地域范圍”。

同時，結合我國實際，延續反不正當競爭法的思路，反壟斷法將具有行政壟斷性質的反競爭行為納入調整范圍。如該法規定，行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭。

反壟斷法作為內國法，適用于在中華人民共和國境內經濟活動中從事的壟斷行為自不待言;但是考慮到隨著經濟全球化的發展，經濟活動(特別是大型企業的壟斷行為)的影響并不限于一國境內。為此，該法進一步明確：“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法。”這一規定是在參考了許多國家的競爭法之后作出的、符合國際慣例的選擇。

(三)反壟斷法的基本原則

根據反壟斷法第一章總則的相關規定，我國反壟斷法的基本原則可以概括為：

1.健全統一、開放、競爭、有序的市場體系的原則。反壟斷法的出臺，使其與反不正當競爭法一同構筑起我國競爭法體系的骨架，形成了與社會主義市場經濟相適應的競爭規則。

2.保護經濟自由權與監管和調控相結合的原則。反壟斷法抑制壟斷并不消滅壟斷。它承認并保護經營者的經濟自由權，允許經營者通過公平競爭、自愿聯合，依法實施集中，擴大經營規模，提高市場競爭能力;同時為建立健全統一、開放、競爭、有序的市場體系而監管和調控經營者的反競爭(如壟斷協議、惡意并購、限制競爭等)行為。

二、壟斷行為

我國反壟斷法將形形色色、各種各樣的壟斷行為分為四類，用簡練概括的筆觸分別進行描述并予以規制。

(一)壟斷協議

1.概述。

壟斷協議是指兩個或兩個以上的經營者以協議、決議或其他聯合方式實施的限制競爭行為。在市場經濟條件下，壟斷協議廣泛地存在于經濟生活的各個階段和各個方面，與濫用市場支配地位、經營者集中等壟斷行為相比較，其表現出發生量大、涉及面廣、對市場影響速度快等特點，對有效競爭的破壞具有普遍性和持續性。正因如此，壟斷協議控制制度被看作是反壟斷法的三大支柱制度之一。

壟斷協議可以表現為企業間限制競爭的合同或協議、企業團體的決議及企業間的協同行為等形式。我國反壟斷法第13條第2款規定：“本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。”

壟斷協議有橫向壟斷協議與縱向壟斷協議之分。所謂橫向壟斷協議，是指兩個或兩個以上因經營同類產品或服務而在生產或銷售過程中處于同一經營階段的同業競爭者之間的壟斷協議，如兩家汽車生產公司之間的聯合;縱向壟斷協議是指兩個或兩個以上在同一產業中處于不同階段而有買賣關系的企業間的壟斷協議，如汽車生產商與汽車銷售商之間的聯合。

將壟斷協議分為橫向壟斷協議與縱向壟斷協議是因為二者對競爭危害的程度不同，法律對它們亦區別對待。橫向壟斷協議作為同業競爭者之間的聯合行為，對競爭的危害既直接又嚴重，因而一直是反壟斷法所規制的重點;縱向壟斷協議由于主體之間處于不同的經營階段，不具有直接的競爭關系，其聯合行為對競爭的影響較橫向壟斷協議間接得多，程度也輕得多，法律對其管制的嚴厲程度也遠遠不及橫向限制，處理的靈活性也較大。

我國反壟斷法有三條針對壟斷協議的規定：第13條第1款是關于橫向壟斷協議的規定，第14條是關于縱向壟斷協議的規定，第16條專門就行業協會組織本行業經營者從事壟斷協議作出了禁止性規定。

2.構成壟斷協議的要件。

(1)協議或者協同行為由多個獨立主體構成。壟斷協議必須發生在兩個或兩個以上的有競爭關系的經營者之間，具有“多個主體共同行為”的特征，從而與由單個經營者所實施的市場壟斷行為(如濫用市場支配地位等)區別開來。同時，法律還強調參加聯合的主體應是在事實上具有獨立性的主體，即要求聯合者在事實上具有獨立決策能力。否則不能認定為限制競爭行為的聯合主體。

(2)經營者之間存在通謀或協同一致的行為。構成壟斷協議的客觀要件是經營者從事了通謀或協同一致的行為。這種通謀或協同一致的行為，可以表現在各方簽署形成的協議、合同、備忘錄中，也可以表現在企業團體的決定或決議中，還可以是行為人之間協同一致的行為(即沒有文字形式的協議或者決定，但是卻出現了高度協調統一的動作，如在同一天有競爭關系的經營者集體提高某類產品的價格)。

3.對壟斷協議的規制。

(1)橫向壟斷協議與縱向壟斷協議。我國反壟斷法禁止以下具有橫向壟斷性質的協議。該法第13條規定：“禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議：(一)固定或者變更商品價格;(二)限制商品的生產數量或者銷售數量;(三)分割銷售市場或者原材料采購市場;(四)限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品;(五)聯合抵制交易;(六)國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。

我國反壟斷法禁止以下具有縱向壟斷性質的協議。該法第14條規定：“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：(一)固定向第三人轉售商品的價格;(二)限定向第三人轉售商品的最低價格;(三)國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。”

(2)行業協會限制競爭行為。行業協會種類繁多。典型的行業協會應該是由單一行業的經營者組成，具有非營利性和中介性，維護成員利益并代表本行業利益從事活動的社團法人。

我國反壟斷法對行業協會在競爭法上的義務提出了要求，其第11條規定：“行業協會應當加強行業自律，引導本行業的經營者依法競爭，維護市場競爭秩序。”在“壟斷協議”一章中又專條規定：“行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為。”相信這些規定將有效抑制行業協會的反競爭傾向，也使得對行業協會的規范有了具體的依據。

(3)壟斷協議的豁免。對于并非以限制競爭為目的或者為某種公共利益而達成的合意或者一致行動，反壟斷法是允許的。這就是第15條有關壟斷協議的豁免條款，即有下列情形之一的，不適用前述第13條和第14條的規定：“(一)為改進技術、研究開發新產品的;(二)為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的;(三)為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的;(四)為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的;(五)因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的：(六)為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的;(七)法律和國務院規定的其他情形。”

但是對于第1項至第5項情形，經營者還應當證明“所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益”，才可免除法律責任。

4.法律責任。我國反壟斷法明文規定壟斷協議的法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任三種，現說明如下：

(1)壟斷協議的民事責任。經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，必須依法承擔相應的法律后果。我國反壟斷法第50條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”壟斷協議作為壟斷行為的表現形式之一，自然應該依其規定承擔民事責任。但反壟斷法未就民事責任所涉及的其他具體內容，如歸責原則、責任形式、責任范圍等作進～步規定，表明這里的“依法”是指依照我國現行的民事法律制度追究經營者實施壟斷協議的民事責任。

(2)壟斷協議的行政責任。反壟斷法第46條用三款從三個方面對壟斷協議的行政責任作出規定：一是一般規定，“經營者違反本法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款;尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款”。二是寬容條款，“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰”。三是行業協會的責任，“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處五十萬元以下的罰款;情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記”。據此分析，壟斷協議的行政責任主要有以下幾種形式：

第一，責令停止違法行為。反壟斷執法機構認定經營者達成的協議屬于壟斷協議的，有權責令經營者停止實施該壟斷協議。

第二，沒收違法所得。對于經營者因實施壟斷協議而獲得的違法收入，全部予以沒收。這里的違法所得指的是經營者通過實施壟斷協議獲得的收益。

第三，罰款。在壟斷協議認定中，經營者只要實施了達成協議的行為，即可認定構成違法，無須考慮結果要件。但達成壟斷協議并予以實施與僅僅達成協議尚未實施對競爭所產生的危害以及對行為人收益的影響是不同的，需要在處罰時區別對待。因此，反壟斷法就此兩種情況規定了不同的罰款數額：對于經營者達成壟斷協議但尚未實施的，可以處50萬元以下的罰款;對達成并實施了壟斷協議的，除沒收違法所得外，處上一年度銷售額10%以下的罰款。

第四，撤銷登記。這一責任方式是針對行業協會實施壟斷協議而規定的。行業協會作為依法成立、實行行業服務和自律管理的非營利性社團法人，在整個運行過程中必須遵守國家的各類法律、法規，遵守社團法人的章程，忠實地履行職責。如果行業協會實施壟斷協議行為，情節嚴重的，社會團體登記管理機關可依法撤銷登記，以消滅其主體資格的方式，排除其對競爭的危害。

(3)壟斷協議的刑事責任。我國反壟斷法沒有與刑法銜接追究壟斷行為的刑事責任的條款，自然也沒有關于追究壟斷協議的刑事責任的規定。但這并不等于我國所有的壟斷協議行為都不會承擔刑事責任。如串通招投標行為屬于我國反壟斷法規定的壟斷協議行為，刑法第223條明確規定：“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規定處罰。”這表明違反反壟斷法的壟斷協議行為同樣有可能承擔刑事責任。

(二)濫用市場支配地位

1.概念。

市場支配地位，又稱市場控制地位，是反壟斷法中的重要概念。它描述的是企業或企業聯合組織在市場上所達到或具有的某種狀態，該狀態反映出企業或企業聯合組織在相關的產品市場、地域市場和時間市場上擁有決定產品產量、價格和銷售等方面的控制能力。

市場支配地位本身，并不受道德譴責，也不必然被反壟斷法禁止或制裁。只有當具有市場支配地位的企業利用其市場支配地位危害競爭，損害公共利益和私人利益時，反壟斷法才會揮動達摩克利斯之劍，扮演市場競爭秩序守護神的角色。

2.市場支配地位的認定因素和方法。

(1)認定市場支配地位的主要因素。我國反壟斷法所稱的市場支配地位，“是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位”。據此可知，經營者是否具備市場支配地位首先取決于其在相關市場中是否具有“控制交易條件”、“阻礙、影響其他經營者”的能力。如何判斷經營者是否具備這種能力，是反壟斷法必須解決的問題。從世界范圍看，在反壟斷的立法與司法實踐中形成了“以市場份額為主、兼顧反映企業綜合經濟實力的其他因素”的認定標準。我國反壟斷法第18條總結并借鑒世界范圍內相關立法經驗，指出：“認定經營者具有市場支配地位，應當依據下列因素：(一)該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況;(二)該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;(三)該經營者的財力和技術條件;(四)其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度;(五)其他經營者進入相關市場的難易程度;(六)與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。”這一規定，較好地反映了世界各國以及國際組織反壟斷法有關市場支配地位認定標準的共性。

為了方便執法和司法實踐中的操作，我國反壟斷法第19條設計了市場支配地位的推定制度。該制度由相互關聯的三項內容構成：首先是一般規定，即“有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：(一)一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的;(二)兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的;(三)三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的”。其次是例外規定，即“有前款第二項、第三項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位”。最后是反證規定，即“被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位”。

(2)市場支配地位的認定方法。在判斷市場支配地位的標準中，涉及“相關市場”和“企業支配能力”的認定。對此，我國反壟斷法第12條指出：“本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務(以下統稱商品)進行競爭的商品范圍和地域范圍。”在此基礎上判斷企業的支配能力取決于包括市場份額在內的多種因素。其主要方法是對影響企業市場支配能力的因素進行考察，對各種指標做定性、定量分析，作出企業是否具有支配能力和支配能力大小的結論。如在分析市場份額這一影響企業支配能力的主要因素時即需從三個方面予以考慮：一是市場份額的計算方法，即被告在相關市場上的銷售額，除以該市場的總銷售額，再乘以百分之百，以此方法計算所得出的百分比，即為該企業的市場份額。二是市場份額的數值因素，一般而言，涉嫌具有市場支配地位的企業，其市場份額越大，行使市場力量的可能性就越大。三是市場份額的時間因素，即瞬間擁有巨大的市場份額并不必然使得企業具有支配地位，只有當企業能夠在較長時間內維持該優勢時，才構成支配地位。

(3)濫用市場支配地位行為的判斷。濫用市場支配地位行為是指具有市場支配地位的企業，利用其市場支配地位危害競爭，損害競爭對手和社會公共利益及其他私人利益的行為。

我國反壟斷法對常見的濫用市場支配地位行為采取列舉方式加以規范，其第17條第1款明確規定：“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：(一)以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品;(二)沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品;(三)沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易;(四)沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易;(五)沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件;(六)沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇;(七)國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。”現分析如下：

關于壟斷價格。即在市場缺乏競爭的情況下，擁有市場支配地位的經營者通過價格策略獲取壟斷利潤的盤剝行為。

關于虧本銷售。指上述第2項“以低于成本的價格銷售商品”的情形。企業是營利性組織，低于成本的定價若無正當理由，其實質是打擊競爭對手，爭奪市場和顧客;一旦目的達到，就會抬高價格。因此，這類行為又稱作掠奪性定價，是反壟斷法規制的對象。如果為了避免鮮活產品腐爛、推銷過季產品、清償到期債務等，以盡可能減少損失或緩解經營中遇到的特殊困難等，被認為是正常經營的需要，即使低于成本價銷售，也不構成掠奪性定價。

關于拒絕交易。拒絕交易又稱瓶頸壟斷，是指具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，拒絕與其交易相對人進行交易，或限制交易的數量與范圍等的行為。反壟斷法關注的拒絕交易，主要是指由市場支配地位的公用企業(如供水、供電等企業)實施的拒絕交易行為。這些企業本身的特殊地位及提供商品和服務的特殊性，決定了其具有普遍服務義務。違反該義務，拒絕與交易相對人交易，將會嚴重影響人民的日常生活和社會穩定。必須堅決予以禁止。

關于強制交易。指經營者違背他人意愿強制其進行某種交易活動。反壟斷法第17條規定了兩種情況：一是具有市場支配地位的經營者限定他人與自己交易;二是具有市場支配地位的經營者限定他人與自己指定的第三者進行交易。

反壟斷法與反不正當競爭法關于強制交易的規定有所不同，后者將實施強制交易的主體僅限于“公用企業和其他依法具有獨占地位的經營者”，使該主體以外的強制交易行為無法得到追究;并且將強制交易的情形限于強制安排他人間的交易，從而將強制他人與自己交易這一重要強制交易形式排除在外。反壟斷法的規定彌補了這兩方面的不足，使我國對強制交易的規制得到進一步完善。

關于搭售或附加不合理的條件。該行為是指經營者在提供用戶所需的產品或者服務時，額外附加其他產品或者服務;若對方不接受附加的產品或者服務，則所需產品或者服務亦無法獲得。所以又被稱為“捆綁式”銷售。搭售行為的本質是具有市場支配地位的經營者將其在特定市場或者特定產品上的競爭優勢不公平地延伸至被搭售產品的市場上，從而限制甚至排除了被搭售的產品及所屬企業在市場上的公平競爭機會。附加其他不合理條件的交易行為與搭售行為的本質相同，亦受到反壟斷法的規制。

關于差別待遇。經營者對不同的交易相對人采取不同的交易條件，是其選擇交易對象的一種權利，也是一種常見的營銷策略。但當具有市場支配地位的經營者實施差別待遇時，有可能對競爭產生損害。特別是當交易對象“條件相同”時對之實行差別待遇，因為缺乏合理性而受到反壟斷法的禁止。此外應注意，差別待遇的形式主要表現為價格的差異，但不僅僅限于價格。并且若具有合理的理由，法律上認可一定的差別待遇。這些正當理由可以是：基于制造、銷售、運輸成本不同所致的價格差別;基于影響市場條件的變化而產生的價格變化;基于促銷容易變質腐爛的商品、季節性商品而采取的不同價格;等等。

3.法律責任。

(1)濫用市場支配地位的民事責任。根據反壟斷法第50條的規定，經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。這里的“他人”，可以是受害的競爭者，也可以是用戶或者消費者。至于責任的方式，理論上應包括我國民法通則及相關民事法律、法規所規定的所有責任形式，但實踐中基于濫用市場支配地位行為的經濟性特點，承擔責任的方式主要是損害賠償。

(2)濫用市場支配地位的行政責任。對經營者違反本法規定，濫用市場支配地位的，反壟斷執法機構可以責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。

(三)經營者集中

1.經營者集中的含義和表現形式。

經營者集中是一個寬泛模糊的概念，近似的概念有企業合并或者收購、經濟力集中、企業并購或者兼并等。它的核心是指兩個或兩個以上企業以一定的方式或手段所形成的企業間的資產、營業和人員的整合。

我國反壟斷法使用了“經營者集中”這一概念，但卻未正面給出其定義，而是在第20條以列舉方式對其予以限定。該條指出：“經營者集中是指下列情形：(一)經營者合并;(二)經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權;(三)經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。”經營者集中對市場經濟的發展和有序競爭具有積極促進與消極妨礙雙重作用。因此，進行法律調控時，一方面必須尊重經濟規律，承認規模經濟的合理性，允許經濟力集中和企業適度合并，同時又要預防經營者以不法手段實施集中，或者使經營者集中失控，導致一定市場或者行業內競爭的喪失。所以，綜觀各國反壟斷法，都建立了一系列制度密切關注經營者集中，并對可能發生的具有反競爭性質的合并等進行規制。

2.經營者集中的申請和審查。

要求某些經營者集中事先提出申報并對其進行審查是反壟斷法設立的重要制度。現分別予以說明和分析：

第一，經營者集中的申報制度。經營者集中申報制度主要包括申報的時間、申報的標準、申報的例外以及申報的文件與資料等內容。

(1)關于申報時間。反壟斷法第21條規定：“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。”建立經營者集中事先申報制度，目的是防患于未然。

(2)申報的標準。從考量經營者集中對競爭消極影響的角度出發，只有達到一定標準的集中，反壟斷法才要求申報，并予以監督。我國反壟斷法未涉及經營者集中申報的具體標準，而只在第21條規定，經營者集中達到“國務院規定的申報標準”的，經營者應當申報。這表明，我國經營者集中的申報標準由國務院制定，它應于2008年8月1日反壟斷法正式實施前出臺。

(3)申報的例外。按照國際上的普遍做法，對經營者的除外規定主要涉及兩種情況：一是已經形成控制與被控制關系的經營者之間的集中;二是受同一經營者控制的經營者集中。借鑒這一經驗，我國反壟斷法第22條規定：“經營者集中有下列情形之一的，可以不向國務院反壟斷執法機構申報：(一)參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的;(二)參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。”

(4)應提交的申報文件和資料。為了審查企業的市場影響能力和企業集中可能給競爭造成的后果，法律要求申報者提供特定的文件與材料。根據各國法律規定，這些材料主要包括兩類：一是真實反映參與集中的經營者的事實資料;二是對擬進行的經營者集中所作的說明和評價。我國反壟斷法第23條要求申報集中的經營者應當向國務院反壟斷執法機構提交下列文件、資料：①申報書;②集中對相關市場競爭狀況影響的說明;③集中協議;④參與集中的經營者經會計事務所審計的上一會計年度財務報告;⑤國務院反壟斷執法機構規定的其他文件、資料。同時還規定，經營者提交的文件、資料不完備的，應當在國務院反壟斷執法機構規定的期限內補交文件、資料;逾期未補交的，視為未申報。

第二，經營者集中的審查制度。對經營者集中的審查主要包括兩部分內容：一是審查的內容;二是審查的程序。

(1)關于審查內容。根據反壟斷法第27條之規定，國務院反壟斷執法機構在審查經營者集中時，應當考慮下列因素：①參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力。參與集中的經營者，如果已經占有較大的市場份額或者具有較大的市場控制力，在他們之間進行的集中，極易形成壟斷，阻礙競爭。②相關市場的市場集中度。市場集中度，可通過市場份額的分布情況來判斷。一般而言，市場競爭越充分，參與競爭者就越多，市場份額就越分散，市場集中度就越低;反之，市場集中度就高。在市場集中度高的行業或者領域，經營者實施集中，就更容易形成壟斷。③經營者集中對市場進入、技術進步的影響。即經營者集中，是否會對新技術的研究開發以及推廣應用產生不良影響，阻礙技術進步。④經營者集中對消費者和其：他有關經營者的影響。對前者的影響，主要是指擬實施的集中是有利于消費者更加方便，并有更多選擇的機會以獲得質量更好的產品及更優的服務還是相反。對后者的影響，主要是指擬實施的經營者集中，是有利于其他經營者開展經營活動還是相反。⑤經營者集中對國民經濟發展的影響。這里主要是指從相對宏觀的角度判斷擬實施的經營者集中，對國民經濟發展將產生有利影響還是阻礙等不良作用。⑥國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。

若對上述因素的評價是正面的，集中便有可能獲得批準，否則就會被禁止。

(2)關于審查程序。我國反壟斷法規定的經營者集中程序由“初步審查”和“進一步審查”組成。但是每個個案并非必須經過這兩個程序，只有在審查中出現反壟斷法規定的情況時，才需要“進一步審查”，即啟動第二個審查程序。

①初步審查。初步審查是指國務院反壟斷執法機構對經營者擬實施的集中依法所進行的第一次審查。根據反壟斷法第25條的規定，初步審查的期限為國務院反壟斷執法機構收到申請文件、資料之日起30日內。如果經營者提交的文件、資料不完備的，則應當在規定的期限內補交文件、資料，初步期限自經營者補交文件、資料之日起計算。初步審查的決定分為兩種：一是通過審查，可以實施集中;二是實施進一步審查的決定。若國務院反壟斷執法機構逾期未作出決定的，視為通過審查，經營者可以實施集中。但是在國務院反壟斷執法機構作出決定以前，法定期限又未到的，經營者不得實施集中。此外，國務院反壟斷執法機構不論是實施進一步審查的決定，還是作出不實施進一步審查的決定，都必須采用書面形式通知經營者。

②進一步審查。進一步審查是指國務院反壟斷執法機構對沒有通過初步審查的經營者集中案進行的第二次審查。根據我國反壟斷法第26條的規定，進一步審查的期限分為兩種情況：一是一般期限，即指國務院反壟斷執法機構作出實施進一步審查決定之后，對經營者集中申報實施進一步審查并作出決定的期限。該期限為90日，自作出實施進一步審查的決定之日起計算。二是延長期限，即當法定情形出現時，國務院反壟斷執法機構可以在一般審查期限之外，延長進一步審查的期限。但延長的期限最長不得超過60日，且應書面通知經營者。

所謂法定情形，是指反壟斷法第26條第2款列舉的情形：一是經營者同意延長審查期限的;二是經營者提交的文件、資料不準確，需要進一步核實的;三是經營者申報后有關情況發生重大變化的。需要注意的是，在延長期限內，經營者不得實施集中。

國務院反壟斷執法機構完成經營者集中申報的進一步審查工作后，應依法作出決定。決定分為兩種：一種是禁止集中。作出禁止經營者集中的決定，應當說明理由。另一種是不予禁止。不論是哪種決定，都必須采用書面形式通知經營者。同樣，國務院反壟斷執法機構“逾期未作出決定”，其法律效果等同于對經營者集中不予禁止的決定，即經營者可以實施集中。

此外，對涉及外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，必須經過特別的審查程序——國家安全審查。外資并購作為一種具有特殊復雜性的經營者集中方式，不僅要受到反壟斷法的規制，同時還要受到國家有關外資并購安全審查法律的約束。我國反壟斷法借鑒國際上的通行做法，結合我國實際情況，在第31條對經營者集中審查與外資并購國內企業的審查作了銜接性的規定：“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。”另外，我國2006年新修訂的《關于外國投資者并購境內企業的規定》，不僅在第3條明確規定外國投資者并購境內企業“不得造成過度集中、排除或限制競爭，不得擾亂社會經濟秩序和損害社會公共利益”，還專章規定了外資并購境內企業的“反壟斷審查”問題。這些規定，比較好地解決了反壟斷法律制度與外資并購安全審查的法律制度之間的銜接和協調問題。

3.應予禁止的經營者集中及其除外規定。

(1)禁止“實質性減少競爭”的集中。在各國的反壟斷法中，對經營者集中的控制有“支配地位”標準與“實質性減少競爭”標準之分。“支配地位”標準是指以獲取或維持市場支配地位作為反壟斷法禁止經營者集中的標準;“實質性減少競爭”標準是指以競爭效果明顯降低作為反壟斷法控制經營者集中的標準。

由于“支配地位標準”僅僅關注靜態的市場結構，如企業規模、市場集中度等，對動態的企業行為重視不夠，難以實現反壟斷法的目標。因此，我國反壟斷法采用了實質性減少競爭標準，其第28條明確規定：“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。”

(2)禁止經營者集中的除外規定。由于經營者集中存在著積極和消極兩方面作用，即使被認定為對競爭有損害的經營者集中，只要其對經濟的積極促進作用大于消極作用也有可能獲得批準。這些積極作用主要表現為：優化資源配置、提高經濟效益、增強企業的國際競爭力、促進產業發展與轉型、貫徹國家產業政策、促進就業等整體經濟利益及社會公共利益等。尤其在經濟全球化背景下，“整體經濟”、“公共利益”以及“國際競爭力”等成為許多國家在企業合并判例中對合并不予禁止的主要理由。借鑒國外經驗，我國反壟斷法第28條對禁止經營者集中的例外也作了明確規定，即“經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷法執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定”。為了有效預防這類集中可能帶來的負面影響，我國反壟斷法第29條還規定：“對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件。”顯示出立法者對經營者集中采取了較為靈活的態度，給予了反壟斷執法機構相對寬松的執法裁量空間，以便在產業政策與競爭政策之間尋求到合理的平衡點，更好地發揮反壟斷法作為一種政策工具的特點。

4.法律責任。

(1)經營者集中過程中不同階段的違法行為。

①未向國務院反壟斷執法機構申報而實施集中的行為。反壟斷法第21條規定：“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。”

②違法實施集中的行為。這些行為有：第一，國務院反壟斷執法機構初步審查的決定作出前，經營者實施的集中;第二，在國務院反壟斷執法機構進一步審查期間實施集中的行為;第三，不按照國務院反壟斷執法機構對經營者集中附加的限制性條件實施集中的行為;第四，在國務院反壟斷執法機構作出禁止實施集中的決定后仍實施集中的行為。

(2)法律責任。

①由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中。對于違法實施的經營者集中，責令停止實施，是阻止、避免違法行為產生不良后果的最直接、最有效的手段。這種措施是用于經營者已經開始實施集中但尚未完成的情況。

②責令限期處置。責令限期處置是指由國務院反壟斷執法機構責令違法的經營者限期處分股份或者資產、限期轉讓營業。針對已經完成的違法經營者集中，必須采取相應的措施，恢復到經營者集中前的狀態，防止因經營者集中而產生或者加強市場支配地位，而不能僅僅處罰了事。具體手段可以有：停止實施集中，限期處分股份或者資產，限期轉讓營業，包括在必要時強制對經營者進行拆分。對于通過合同、技術控制、干部兼任等方式實施的經營者集中，應當責令其解除合同、撤回干部或者采取其他必要的措施。

③罰款。在采取有效措施使違法實施的經營者集中恢復到集中前狀態的同時，國務院反壟斷執法機構還可以根據情況，對違法實施集中的經營者處50萬元以下的罰款，以彰顯法律的威嚴，對違法者的懲罰及對可能效尤者的警示。

(四)濫用行政權力排除、限制競爭

1.原則規定。濫用行政權力排除、限制競爭是指擁有行政權力的政府機關以及其他依法具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，排除、限制競爭的各種行為。我國反壟斷法第8條規定：“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力排除、限制競爭。”這一原則性規定與該法第五章列舉的濫用行政權力排除、限制競爭的主要表現形式互為補充，使得反壟斷執法機構能夠更加得心應手地運用反壟斷法規范行政壟斷。

2.行為方式及其要件。濫用行政權力排除、限制競爭的行為方式多種多樣，反壟斷法重點約束的主要有以下幾類：

(1)地區封鎖。這是指地方政府以及其他依法具有管理公共事務職能的組織為了本地區利益，利用行政權力排除、限制競爭的行為。它往往由地方政府及其所屬部門以政府命令、文件或通知等方式出現，通過對這些命令、文件、通知等的執行達到封鎖市場，保護地方利益的目的。

我國反壟斷法第33條至第35條規定了地區封鎖的三種表現形式：

第一，限制商品在地區間自由流通。這包括行政機關和其他依法具有管理公共事務職能的組織實施的下列五類行為：一是對外地商品設定歧視性收費項目、實施歧視性收費標準，或者規定歧視性價格;二是對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場;三是采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場;四是設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入本地市場或者本地商品運出;五是妨礙商品在地區間自由流通的其他行為。

第二，排斥或限制招標投標行為。即行政機關和其他依法具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法發布信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。

第三，排斥或者限制外地投資或設立分支機構。即行政機關和其他依法具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經營者不平等的待遇方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或設立分支機構。

(2)強制交易。這是指中央政府部門、地方政府及其他依法具有管理公共事務職能的組織，利用行政權力強制安排市場交易活動，限制和排斥競爭、妨礙公平交易的行為。我國反壟斷法第32條規定：“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。”

(3)強制經營者實施危害競爭的壟斷行為。這是指行政管理者為了本地區或本部門的利益，違背經營者的意愿，強制其從事有利于本地區、本部門的壟斷行為。如強制聯合(合并)限制競爭就是其中最典型的一種。

我國反壟斷法第36條就行政機關以及其他具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力強制經營者從事壟斷行為作出了明確規定：“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為。”

(4)制定含有限制競爭內容的行政法規、行政命令等。這是指行政機關利用行政權力，通過制定行政法規、規章或者發布具有普遍約束力的決定、命令，將具有限制競爭性質的條款或內容包含其中，要求相對人執行以達到限制競爭之目的。由于行政機關以及其他具有管理公共事務職能的組織的限制競爭行為與常規的行政管理活動混淆在一起，增加了識別的難度和危害的普遍性。特別是近些年來，行政機關以及其他具有管理公共事務職能的組織，越來越傾向于通過地方政府規章或者有關文件中規定一些排除、限制競爭的內容，作為實施某些壟斷行為的“法定依據”。因此，我國反壟斷法第37條明確規定：“行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。”

綜上，判斷是否構成濫用行政權力排除、限制競爭，一般應從以下要件人手：①行為的實施者為行政機關或者依照法律、法規授權具有管理公共事務職能的其他組織。這兩類主體的特點是均擁有一定的行政權力。②上述主體實施了“濫用行政權力”的行為。③該行為產生了破壞市場機制、損害公平競爭秩序，排除或者限制競爭的嚴重后果。

3.法律責任。反壟斷法第51條第1款規定：“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議。”據此規定，濫用行政權力限制競爭的法律責任主要包括以下幾方面內容。

(1)責令改正。是指對濫用行政權力限制競爭行為由上級機關責令改正。

(2)個人的行政責任。是指對濫用行政權力限制競爭負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

此外，反壟斷執法機構可以就濫用行政權力限制競爭行為，向有關上級機關提出處理建議，以便預防此類行為再次發生。從性質上看，這是法律賦予反壟斷執法機構的權力，而并非違法者承擔的責任。但是由于反壟斷執法機構職能與地位的特殊性，其依據事實與法律提出的要求依法處理的建議，有關上級機關應該而且也會予以重視，從而使濫用行政權力者承擔相應的法律后果。同時，為了使反壟斷法中有關濫用行政權力限制競爭的處理規定能夠與已有規定銜接、協調，該法第51條第2款專門規定，“法律、行政法規對行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力實施排除、限制競爭行為的處理另有規定的，依照其規定”。

三、反壟斷調查機制

(一)反壟斷調查機構及其職權

1.宏觀協調機構及其職權。我國反壟斷法規定由國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作，其主要職責是：(1)研究擬訂有關競爭政策;(2)組織調查、評估市場總體競爭狀況，發布評估報告;(3)制定、發布反壟斷指南;(4)協調反壟斷行政執法工作;(5)國務院規定的其他職責。該委員會的組成和工作規則由國務院規定。從這些職責分析可知，反壟斷委員會的定位應該屬于調研智囊型宏觀協調機構而非直接執法機構。

2.反壟斷法執行機構。反壟斷法第10條規定，國務院反壟斷執法機構根據工作需要，可以授權省、自治區、直轄市人民政府相應的機構，依法負責有關反壟斷執法工作。

在立法過程中，“不設立統一的反壟斷機構，維持現有的職能分工，由各有關部門各司其職，共同負責反壟斷執法”的意見獲得多數部門的支持。這種模式，大體上維持了目前國務院機構設置和職能分工的現狀。由于體制關系，我國現行多部法律、行政法規中都有反壟斷的內容，并由相對應的不同機構來執行。如價格法中規定了禁止固定價格、掠奪性定價等內容;反不正當競爭法規定了禁止強制交易、差別待遇、搭售以及行政性壟斷等;對外貿易法中作出了不得在對外貿易活動中實施壟斷行為的規定;《中華人民共和國電信條例》中規定了禁止差別待遇、禁止拒絕進入網絡等內容。這些法律、行政法規的執法職能主要是按照現行各有關部門的職能分工實施的，如發展改革委員會、商務部、工商總局、物價局等部門，及信息產業部、民航總局、銀監會等有關行業監管機構均有權依照相關法律對某些限制競爭行為進行查處。分散又有所交叉的執法管理模式，有利亦有弊;從這一現實出發，設立反壟斷委員會、發揮其組織協調功能對保證我國反壟斷法得到真正實施關系重大。

(二)反壟斷調查程序

1.調查的啟動。調查的啟動，涉及由何種主體以何種方式啟動對涉嫌壟斷、限制競爭行為的調查。我國反壟斷法將此項權利賦予了反壟斷執法機構和私人主體。首先，該法第38條第1款規定：“反壟斷執法機構依法對涉嫌壟斷行為進行調查。”其次，鼓勵和保障私人主體舉報涉嫌壟斷的行為，反壟斷法第38條第2款規定：“對涉嫌壟斷行為，任何單位和個人有權向反壟斷執法機構舉報。”同時，還要求反壟斷執法機構采取保密措施以保障舉報人的權利;當舉報采用書面形式并提供相關事實和證據的，反壟斷執法機構應當進行必要的調查。

2.調查措施。調查措施是指反壟斷執法機構在對涉嫌壟斷行為的調查過程中依法可以采取的措施。根據反壟斷法第39條的規定，反壟斷執法機構調查涉嫌壟斷行為，可以采取下列措施：

(1)進入有關場所進行檢查。檢查有關場所指反壟斷執法機構的執法人員可以依法進入被調查的經營者的營業場所或者其他有關的場所進行實地搜尋、查看。

(2)詢問有關人員。詢問有關人員指反壟斷執法機構的執法人員可以依法詢問被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人，要求其說明有關情況。

(3)查閱、復制有關資料。反壟斷執法機構的執法人員可以依法通過查閱、復制或者要求被調查的經營者、利害關系人或者其他單位和個人提供等方式，獲取有關單證、協議、會計賬簿、業務函電、電子數據文件、資料等。

(4)查扣相關證據。查扣相關證據指在行為人存在重大違法嫌疑并具有銷毀證據的危險時，反壟斷執法機構的執法人員可以依法查封、扣押涉嫌壟斷行為的證據材料。

(5)查詢經營者的銀行賬戶。查詢經營者的銀行賬戶指反壟斷執法機構的執法人員在必要的情況下，可以依法對經營者的銀行賬戶進行查詢，以了解其財產狀況和贏利情況，判斷其是否構成違法。

反壟斷執法機構在采取以上的調查措施時不能隨意而為，必須嚴格依照有關的程序性規則：首先，采取調查措施應由反壟斷執法機構主要負責人書面批準;其次，調查涉嫌壟斷行為，執法人員不得少于兩人，并應當出示執法證件;再次，執法人員進行詢問和調查，應當制作筆錄，并由被詢問人或者被調查人簽字;最后，執法人員在調查過程中還應該奉行回避的制度，以保證執法過程的公正進行。這樣規定，一方面有利于反壟斷執法機構認定和處理不法壟斷行為，另一方面也防止了反壟斷執法機構濫用權力。

(三)調查者與被調查者的義務

1.調查者的義務。調查者的義務是指反壟斷執法機構的執法人員在對涉嫌壟斷行為的調查過程中依法應承擔的義務。

(1)調查者對執法過程中知悉的商業秘密負有保密的義務。如果不對調查者課以保密的義務，市場的競爭關系和競爭狀況將會劇烈惡化，公眾對政府權力機構的信賴將消失殆盡。

(2)調查者負有義務，保障被調查的經營者和利害關系人依法能夠充分行使參與調查程序的權利。被調查的經營者在反壟斷調查的過程中應當享有知悉權、陳述權、申辯權和申請權等基本的程序性權利，以維護自己的合法權益。與程序的結果有利害關系或者可能因該結果蒙受不利的任何人，同樣也應當有權參與程序并提出自己的主張和證據。反壟斷法第43條規定：“被調查的經營者、利害關系人有權陳述意見。反壟斷執法機構應當對被調查的經營者、利害關系人提出的事實、理由和證據進行核實。”不過這些規定還比較粗略，我們期待反壟斷法的實施細則能夠將相應的程序性規則具體化和完善化。

(3)調查者負有向社會公布相關處理決定的義務。我國反壟斷法第44條規定：“反壟斷執法機構對涉嫌壟斷行為調查核實后，認為構成壟斷行為的，應當依法作出處理決定，并可以向社會公布。”根據該條規定，反壟斷執法機構作出的認為構成壟斷行為的處理決定，可以向社會公布，也可以不向社會公布;未認定構成壟斷的申請案則不必公布。

2.被調查者的義務。被調查者的義務是指被調查的涉嫌壟斷行為的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人在反壟斷執法機構的執法人員進行調查的過程中依法應承擔的法律義務。在此階段，被調查者的主要義務是配合調查者依法進行調查工作。我國反壟斷法第42條規定，“被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人應當配合反壟斷執法機構依法履行職責，不得拒絕、阻礙反壟斷執法機構的調查”，并且在該法第52條規定了相應的法律責任。當然，被調查者對執法人員違法進行調查所采取的措施有權予以拒絕。

(四)調查的中止、終止和恢復

1.調查中止。調查中止是指在反壟斷執法機構已經啟動調查程序但尚未結束之前，被調查的經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執法機構可以決定暫時停止調查。調查的中止不同于調查的終止，它只是附條件的暫時停止調查程序;并且反壟斷執法機構也可以視違法行為的性質、程度和持續的時間等因素不作出中止調查的決定。

調查中止程序可以促使被調查者主動采取措施消除不法壟斷行為的后果，節約反壟斷執法機構的執法成本，提高審查效率;對于被調查者來說，也可以避免漫長的調查和審理程序對自已經營活動的影響，避免不良后果的加重。

2.調查終止。在中止調查后，若經營者履行了承諾，并且消除了壟斷行為的后果，反壟斷執法機構可以決定終止調查，即針對該被調查者的此件調查程序宣告結束。

3.調查恢復。調查的恢復是指調查中止后，出現了法律規定的某些情形，反壟斷執法機構重新恢復調查的一種程序。依據反壟斷法第45條的規定，此種情形有三：一是經營者未履行承諾的。在這種情況下，其涉嫌壟斷的行為對市場競爭的消極作用依然存在，相應的不利后果仍未消除，因而必須恢復調查，以確定經營者的法律責任，維護市場的有效競爭秩序。二是作出中止調查決定所依據的事實發生了重大變化的。反壟斷執法機構作出的中止調查的決定是根據經營者的申請并依據一定的事實作出的，如果所依據的事實發生了重大的變化，情勢發生了重大的變更，并且對原來作出的決定產生了實質性的影響，反壟斷執法機構應當重新恢復調查。三是中止調查的決定是基于經營者提供的不完整或者不真實的信息作出的。此時，不僅應該恢復調查，并且對經營者故意隱瞞信息或者提供虛假信息的行為，反壟斷執法機構還可以依法給予處罰。

四、違反反壟斷法的法律責任

(一)違法經營者的法律責任

反壟斷執法機構對違法經營者的處罰類型主要有：責令停止違法行為、沒收違法所得以及罰款。依照法律的規定，反壟斷執法機構在確定罰款的具體數額時，應當考慮違法行為的性質、程度和持續的時間等因素，以確保處罰的公正性。經營者違反反壟斷法的情形主要有以下三種：

第一，經營者違反反壟斷法的規定，達成壟斷協議并實施或者雖然達成壟斷協議但尚未實施的行為。我國反壟斷法第46條第1、2款規定，“經營者違反本法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款;尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款”，“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰”。

第二，經營者違反反壟斷法的規定，濫用市場支配地位的行為。我國反壟斷法第47條規定：“經營者違反本法規定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收非法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。”

第三，經營者違反反壟斷法的規定實施集中的行為。我國反壟斷法第48條規定：“經營者違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處五十萬元以下的罰款。”

經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，除承擔相應的行政責任外，還須依法承擔賠償責任。世界上許多國家和地區的法律中都有相應的規定，有的甚至規定受害人可以請求多倍賠償(即懲罰性賠償)。我國反壟斷法第50條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”這里雖然規定了經營者應當承擔民事責任，但是反壟斷法沒有賦予壟斷行為的受害人以直接的賠償請求權，實務中只能轉而求助民法通則及民事訴訟法的規定行使訴權;又如，壟斷之害與一般的民事侵權存在差別，反壟斷法未針對此規定經營者承擔賠償責任的歸責原則，這些不能不說是一種遺憾。

(二)行業協會的法律責任

反壟斷法對于行業協會違法組織本行業的經營者達成壟斷協議的行為規定了相應的處罰。“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處五十萬元以下的罰款;情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。”該規定對于遏制行業協會結盟以反競爭的本能，維護良好的競爭秩序無疑是大有裨益的。

(三)對濫用行政權力的行政主體的處罰

發達國家由于其法治程度比較高，一般不對行政主體的壟斷行為作特別的規定，而是將其納入反壟斷法規制的主體之列，其救濟程序和承擔的法律責任與一般的自然人、法人別無二致。由于多種原因，在經濟實踐中我國一些行政機構濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的情況還比較突出，反壟斷法將行政壟斷專章列出，并且在法律責任部分與經營者的違法責任進行了區別對待。我國反壟斷法第51條規定：“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議。法律、行政法規對行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力實施排除、限制競爭行為的處理另有規定的，依照其規定。”

據此可知，行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力承擔法律責任的形式僅限于“責令改正”和對直接負責的主管人員和其他直接責任人員“依法給予處分”，并沒有規定損害賠償和罰款等財產責任。然而在我國相關的法律中已經建立了行政主體損害賠償制度，如行政訴訟法第67條第1款規定：“公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權要求賠償”;行政復議法第29條第1款也規定“申請人在申請行政復議時可以一并提出行政賠償請求，行政復議機關對符合國家賠償法的有關規定應當給予賠償的，在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認具體行政行為違法時，應當同時決定被申請人依法給予賠償”。可見，雖然我國反壟斷法沒有規定濫用行政權力的行政主體的賠償責任，但依據其他法律仍然可以追究其濫用行政權力排除、限制競爭給他人造成損失的民事賠償責任。

另外，我國反壟斷法第37條規定：“行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。”該條提及的“規定”僅限于行政機關制定的規范性文件，而不包括立法機關制定的法律、地方性法規、自治條例和單行條例，也不包括行政法規、部委規章和地方政府規章，其范圍極為有限。并且，在反壟斷法第七章的“法律責任”部分并無相應的法律條文與之對應，再加上行政訴訟法將抽象行政行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，該條對行政機關的規制就形同虛設了。建議我國盡快建立違憲審查制度，這對于解決行政壟斷問題將起到釜底抽薪的作用。

(四)對有關主體違反配合義務行為的處罰

所謂有關主體違反配合義務的行為，是指被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人拒絕向反壟斷執法機構提供有關材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉移證據的行為，以及其他拒絕、阻礙反壟斷執法機構調查的行為。為了提高反壟斷執法的效率，我國反壟斷法第52條規定：“對反壟斷執法機構依法實施的審查和調查，拒絕提供有關材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉移證據，或者有其他拒絕、阻礙調查行為的，由反壟斷執法機構責令改正，對個人可以處二萬元以下的罰款，對單位可以處二十萬元以下的罰款;情節嚴重的，對個人處二萬元以上十萬元以下的罰款，對單位處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

(五)對反壟斷執法機構工作人員的處分

我國反壟斷法第54條規定：“反壟斷執法機構工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊或者泄露執法過程中知悉的商業秘密，構成犯罪的，依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的，依法給予處分。”反壟斷執法機構的工作人員如果在其執法的過程中濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊或者泄露執法過程中知悉的商業秘密，同樣不能夠免于法律的處罰。這不僅有助于規范反壟斷執法機構及其工作人員的執法行為，而且也是建設社會主義法治國家的應有之義。

五、適用除外

前已述及，反壟斷法是維護正當競爭的法，它所規范的重心在于反競爭的壟斷行為而非壟斷狀態。同時，為了促進科技進步、保護幼稚產業或者弱勢團體，維護全體或者長遠的社會公共利益，對于某些領域、某些行業還需承認、維持某種壟斷。我國反壟斷法秉持上述理念，同時借鑒國外立法經驗，對不適用反壟斷法的領域及行業作出了規定。

(一)行使知識產權行為

知識產權法為了鼓勵創新，對發明創造的權利人給予一定期限的壟斷特權。知識產權的權利人行使知識產權的行為，表面上看與反壟斷法禁止的行為近似，實則恰恰是促進科技進步必須予以保護的合法行為。為避免法律之間的沖突，我國反壟斷法第55條規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法;但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”

(二)農業生產者及農村經濟組織的聯合

我國反壟斷法第56條規定：“農業生產者及農村經濟組織在農產品生產、加工、銷售、運輸、儲存等經營活動中實施的聯合或者協同行為，不適用本法。”對于農業生產者及農村經濟組織從事農產品的生產經營活動給予特別保護，免于反壟斷法的規制，不僅有利于疏導農業生產風險，促進我國農業的規模化經營，同時也是符合國際慣例的。

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（責任編輯：lqh）

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