被告人陳某，男，1968年7月4日生，漢族，文盲，四川省綿陽市游仙區(qū)某村人，在辛集市某村電纜廠打工。

被告人曹某，女，1970年3月29日生，漢族，文盲，四川省綿陽市游仙區(qū)某村人，在辛集市某村電纜廠打工。

二被告人系夫妻關(guān)系。

辛集市人民檢察院指控被告人陳某、曹某犯拐賣兒童罪，于2003年7月17日向辛集市人民法院提起公訴。

經(jīng)審理查明，2002年4月12日，被告人陳某、曹某將剛出生的女兒賣給辛集市某村的張某，得款2300元。2003年3月31日，被告人陳某、曹某又將剛出生的兒子通過同廠工人蘇某介紹賣給寧晉縣某村的劉某，得款8800元。

辛集市人民法院認(rèn)為，被告人陳某、曹某以營利為目的，兩出賣不滿14周歲子女，情節(jié)惡劣，構(gòu)成拐賣兒童罪。公訴機(jī)關(guān)指控事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，罪名成立，應(yīng)予支持。二被告人兩出賣自已不滿14周歲子女，獲利11100元，情節(jié)惡劣，辯護(hù)人有關(guān)被告人犯罪情節(jié)顯著輕微的辯護(hù)意見，與事實(shí)不符，本院不予采納。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百四十條、第二十五第一款、第六十四條之規(guī)定，判決被告人陳某犯拐賣兒童罪，判處有期徒刑六年，并處罰金5000元;判決被告人曹某犯拐賣兒童罪，判處有期徒刑五年，并處罰金3000元;二人所得贓款全部予以追繳。判決后，二被告人提起上訴。2003年11月27日，石家莊市中級人民法院作出二審判決：駁回上訴，維持原判。

問題：

父母出賣親生子女的行為應(yīng)如何定性?

分歧：

在本案的審理中有兩種意見。

一種意見認(rèn)為被告人構(gòu)成遺棄罪。理由如下：(1)出賣親生子女是對有撫養(yǎng)義務(wù)的嬰兒拒絕撫養(yǎng)的行為，主觀上是出于故意，而且達(dá)到了情節(jié)惡劣的程度，符合遺棄罪的構(gòu)成要件。(2)出賣親生子女不具有拐賣兒童罪的客觀方面表現(xiàn)的行為，即拐騙、綁架、收買、販賣、接送或者中轉(zhuǎn)婦女、兒童以及偷盜嬰幼兒的行為。(3)《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)中闡述：對于買賣至親的案件，要區(qū)別對待。以販賣牟利為目的“收養(yǎng)子女”的，應(yīng)以拐賣兒童罪處理;對那些迫于生活困難，受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養(yǎng)子女的，可不作為犯罪處理;對于出賣子女確屬惡劣的，可按遺棄罪處罰。

一種意見認(rèn)為被告人構(gòu)成拐賣兒童罪。理由如下：(1)遺棄罪表現(xiàn)形式為消極的不作為;而出賣子女的行為是積極的作為。遺棄罪沒有出賣的目的，也不以營利為目的;拐賣兒童罪必須以出賣為目的，且追求營利。(2)拐賣兒童罪的客觀表現(xiàn)行為中的販賣本意指將兒童當(dāng)作商品出售以獲取非法利益，不單指買來再賣出。也就是說，只要行為人將兒童當(dāng)作商品進(jìn)行出售，即構(gòu)成販賣行為。(3)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部、司法部、中華全國婦女聯(lián)合會關(guān)于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關(guān)問題的通知》(以下簡稱《通知》)第四部分：出賣親生子女的，由公安機(jī)關(guān)依法沒收非法所得，并處以罰款;以營利為目的，出賣不滿十四周歲子女，情節(jié)惡劣的，……應(yīng)以拐賣兒童罪追究刑事責(zé)任。

評析：

要對父母出賣親生子女的行為做準(zhǔn)確的定性，我們先來把相關(guān)的遺棄罪與拐賣兒童罪比較一下。

遺棄罪，是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，具有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為。其主要特征是：侵犯的客體是被害人在家庭中的平等權(quán)利;客觀方面表現(xiàn)為對沒有獨(dú)立生活能力或者不能獨(dú)立生活的家庭成員，有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)的行為;犯罪主體必須是在法律上對被遺棄者有撫養(yǎng)義務(wù)的人;主觀方面是故意，表現(xiàn)形式為不作為。構(gòu)成本罪必須達(dá)到情節(jié)惡劣的程度。

拐賣兒童罪，是指以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送或者中轉(zhuǎn)兒童，以及出賣為目的，偷盜嬰幼兒的行為。其主要特征是：侵犯的客體是兒童的人身自由權(quán)利。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院作的司法解釋，兒童是指不滿十四歲的人;客觀方面表現(xiàn)為拐騙、綁架、收買、販賣、接送或者中轉(zhuǎn)兒童以及偷盜嬰幼兒用以出賣的行為。也就是說，只要有以上幾種行為之一，即構(gòu)成本罪;主觀方面由直接故意構(gòu)成，并且必須具有出賣的目的。

上述兩種犯罪都屬于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，規(guī)定在我國刑法的第二編的第四章中。但在刑法理論中，遺棄罪屬于妨害婚姻家庭權(quán)利的犯罪，拐賣兒童罪屬于侵犯人身自由的犯罪。也就是說，從犯罪侵犯的直接客體上，二者還是各有側(cè)重的。

我們再來分析一下兩種分歧意見的理由。應(yīng)該說兩種理由都有一定的道理，產(chǎn)生分歧根本在于是對拐賣兒童行為的理解和相關(guān)刑法解釋的運(yùn)用。

首先，刑法明確規(guī)定：“拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的。”由此看來，拐賣兒童并不是拐騙、販賣的統(tǒng)一，而是任意其一即構(gòu)成拐賣行為。什么叫販賣?應(yīng)該說把人當(dāng)做商品那樣進(jìn)行買賣就稱之為販賣，而不單指買入后再賣出。因?yàn)楣召u兒童侵犯了人身自由，把兒童象商品一樣的對待即是對其人身權(quán)的踐踏，由此，販賣應(yīng)理解為把受害人當(dāng)成商品一樣標(biāo)價(jià)銷售。所以說，不管出于何種理由，出賣親生子女必定嚴(yán)重侵犯了子女的人身自由，這樣理解更符合販賣的本意。出賣的理由不應(yīng)影響到販賣行為的定性，因?yàn)槲覀儾荒馨岩蛏钏榷鲑u子女以填飽父母肚子的意識簡單理解為善意，而把其他理由理解為惡意。本案被告人兩把剛出生的子女賣出得利，顯見其主觀上具有出賣子女獲取錢款的直接故意，而沒有把子女養(yǎng)大成人的目的。被告人的這種以出賣為目的的明確性即排除了遺棄的定性。

其次，修改前的收養(yǎng)法第三十條是這樣規(guī)定的，第二款“遺棄嬰兒……情節(jié)惡劣構(gòu)成犯罪的，依照《中華人民共和國刑法》第一百八十三條追究刑事責(zé)任。”第三款：“出賣親生子女的，依照本條第二款規(guī)定處罰。”這里的刑法第一百八十三條是原刑法遺棄罪的條款。刑法修訂后，收養(yǎng)法隨即對相關(guān)條文予以調(diào)整。新收養(yǎng)法第二十條規(guī)定：“嚴(yán)禁買賣兒童或者借收養(yǎng)名義買賣兒童。” 第三十一條規(guī)定：“借收養(yǎng)名義拐賣兒童的，依法追究刑事責(zé)任。”“出賣親生子女的，由公安部門沒收非法所得，并處以罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。” 新舊收養(yǎng)法相比較，新收養(yǎng)法對買賣兒童的態(tài)度更為嚴(yán)厲，并明確規(guī)定出賣親生子女構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這里的“依法”即指依照新刑法。而根據(jù)上文的分析，很明顯指向拐賣兒童罪的規(guī)定。

《紀(jì)要》施行于1999年10月27日，《通知》生效于2000年3月20日，在《通知》實(shí)行后，《紀(jì)要》則不再適用。《通知》第四部分中“以營利為目的，出賣不滿十四周歲子女，情節(jié)惡劣的……應(yīng)以拐賣兒童罪追究刑事責(zé)任。”并未把出賣親生子女排除在外。

最后，正如前文論述中提到的，從刑法理論分析，遺棄罪侵犯的直接客體側(cè)重于妨害婚姻家庭權(quán)利，拐賣兒童罪侵犯的直接客體側(cè)重于受害人的人身自由。從保護(hù)犯罪對象的利益出發(fā)，出賣親生子女的行為正是踐踏了受害人的人身自由，若說其家庭權(quán)利受到侵犯則有些牽強(qiáng)附會。

綜上，在本案中被告人陳某、曹某以營利為目的，兩出賣不滿14周歲的親生子女，情節(jié)惡劣，已構(gòu)成拐賣兒童罪。辛集市人民檢察院的指控與辛集市人民法院的判決均是正確的。

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