1.識別,又叫定性或歸類,是指在適用沖突規范時,依照某一法律觀念對有關的事實或問題進行分析,將其歸入一定的法律范疇,并對有關的沖突規范的范圍或對象進行解釋,從而確定何種沖突規范適用何種事實或問題的過程。
識別的依據:依法院地法識別說、依準據法識別說、分析法學與比較法說、個案識別說到目前為止,我國尚無關于識別問題的規定。在實踐中,通常依據法院地法。
2.反致,始于1878年福爾果案。在該案中,福爾果是一個非婚生子,具有巴伐利亞國籍。他從五歲至去世一直生活在法國,在法國設有巴伐利亞法所認為的事實上的住所。按照當時的法國法,外國人在法國取得住所須獲得法國法所要求的“住所準許”,而福爾果從來沒有取得這種準許。福爾果本人無子女,在法國去世前未留遺囑,但留有動產在法國。誰來繼承其財產呢?法國國際私法本來指引巴伐利亞法,并且根據巴伐利亞法的規定,非婚生子的旁系親屬可以繼承該非婚生子的遺產。但是,巴伐利亞國際私法有一條“動產繼承依死者住所地法”的沖突規范,并且由于巴伐利亞法承認“事實住所”,這就反過來把可適用的法律指向了法國法。1878年,法國最高法院在審理該案時,接受了巴伐利亞國際私法對法國法的反致,適用法國內國法作出判決,否定了福爾果的那些旁系親屬的繼承權,其全部財產作為無人繼承財產收歸法國國家所有。從上述福爾果案可以看出,當一國法院根據沖突規范指定適用外國法時,如果它所指定的外國法是指包括沖突法在內的該外國的全部法律,就可能出現依該外國沖突法的指定適用法院地法或第三國法的問題,這就發生了國際私法上的反致問題。
反致的前提條件:
(1)法院地國的沖突規范指向外國法,指向該外國的實體法和沖突規范。
(2)存在系屬沖突。
(3)法院地國接受反致。
《民通意見》第178條第2款,人民法院在審理涉外民事關系的案件時,應當按照民法通則第八章的規定來確定應適用的實體法。基于該法條,我們認為中國是不接受反致的。
反致制度主要適用于人身領域,特別是繼承領域。
完全反致,又叫做雙重反致。完全反致或雙重反致是相對部分反致或單一反致而言的。完全反致是英國沖突法中的一種獨特做法,故又叫做“英國反致學說”。
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