1、事實上認識錯誤
關于事實上的認識錯誤,本書作者專門舉出典型幾例予以分析,希望能加深考生對事實上的認識錯誤的理解: (1)誤把張三當成李四殺害。這屬于對象錯誤,即預想侵犯的對象與實際侵犯的對象在法律性質上相同,不阻卻行為人因錯誤事實而承擔故意的罪責,成立故意殺人罪;(2)誤把人當做獸殺害。這屬于在日常生活中,可能因為誤認對象或誤用方法而造成損害后果。則若行為人應當預見此種危害后果的發生而沒有預見,則可能成立過失犯罪,若沒有預見且不可能預見,則成立意外事件;(3)誤把獸當做人殺害。這種情況屬于行為人在故意犯罪中發生認識錯誤,但是既沒有造成預期的犯罪結果也未能造成預期之外的犯罪結果,則屬于不能犯的問題,不必適用認識錯誤的理論來認定。
2、特別防衛
關于特別防衛需要說明的是,立法規定特別防衛,更多的是出于服務司法實踐的考慮,其實仔細分析,特別防衛就是一般的正當防衛,它不僅符合正當防衛的起因條件、時間條件、對象條件、主觀條件,其實它也符合正當防衛的限度條件。特別防衛的對象是正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪,所以在這種情況下,哪怕造成了不法侵害人的傷亡,也同樣符合限度條件,并沒有明顯超過必要限度。立法上這樣的規定,更多的是便于司法機關在實踐中區分正當防衛和防衛過當,不把題干中所描述的行為定性為防衛過當,起到一個強調和提示的作用。我們可以說,哪怕法律沒有這樣規定,與題干中相類似的行為也應該認為是正當防衛。希望通過這一解釋,考生能對特別防衛有更深層次的理解。
3、拐賣婦女兒童罪
拐賣婦女、兒童罪是一個復雜而又重要的罪名,考生在備考時應注意以下幾點:(1)包容犯的情形:拐賣婦女過程中,奸淫被拐賣婦女的,或者強迫婦女賣淫的,只定拐賣婦女罪,包容強奸罪和強迫賣淫罪;(2)結果加重犯:拐賣婦女、兒童中,致使被拐賣的婦女、兒童重傷、死亡的,注意這里沒有造成重傷或死亡的故意,這種情況屬于拐賣婦女、兒童罪的結果加重犯;(3)數罪并罰的情形:在拐賣婦女過程中,故意殺害、傷害、猥褻、侮辱婦女兒童的,構成其他犯罪的,應按照數罪并罰的規定處罰。
4、數罪并罰
在法律和司法解釋中,存在著一些貌似牽連犯,卻實行數罪并罰的情形,現為方便考生應考,特別予以歸類:(1)組織、領導、參加恐怖組織,并利用組織實施殺人、爆炸等犯罪的;(2)組織、領導、參加黑社會組織,并利用組織實施殺人、爆炸等犯罪的;(3)實施刑法第140至148條的生產、銷售偽劣產品的犯罪行為,同時又以暴力、威脅方法抗拒查處的;(4)走私犯罪并以暴力、威脅方法抗拒緝私的;(5)實施保險詐騙行為又實施了故意造成財產損毀、被保險人死亡等保險事故的行為;(6)收買被拐賣的婦女兒童之后又非法剝奪人身自由、傷害、強奸、侮辱行為的
5、妨害作證罪的各類主體
考生還應注意在妨害司法罪中的妨害證據犯罪的各類罪的比較:(1)偽證罪:刑事訴訟中的證人、鑒定人、記錄人、翻譯人;(2)辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪:刑事訴訟中的辯護人、訴訟代理人;(3)妨害作證罪:各類訴訟中的一般主體;(4)幫助毀滅、偽造證據罪:各類訴訟中的一般主體。
6、民事法律行為
關于民事法律行為的分類,考生應注意以下幾點:(1)典型的單方法律行為包括訂立遺囑、放棄債權、拋棄所有權、無權代理的追認、授權行為、行使撤銷權的行為、行使法定抵銷權的行為;(2)單務法律行為與雙務法律行為都屬于雙方法律行為;(3)典型的實踐性民事行為包括定金合同、保管合同、自然人借款合同;(4)贈與合同屬于雙方、單務、無償、偌成性法律行為;(5)自然人借款合同屬于單務、實踐性合同。
7、法人的設立
在我國,對不同的法人,設立的原則也不同:有限責任公司采取準則主義;股份有限公司和需要辦理登記的社會團體法人采取核準主義;機關、事業單位法人以及不需要辦理登記的社會團體法人采取特許設立主義。
8、物權變動
(1)一般情況下因法律行為引起物權變動以登記、生效為生效要件,但也存在例外,土地承包經營權、地役權、動產抵押權自合同有效成立即設立,未經登記,不能對抗善意第三人。在這三種情況下,登記只是對抗要件而不是生效要件;(2)一些基于法律行為以外的原因的物權變動,不以登記或者交付為生效要件或對抗要件。包括:(1)因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定發生物權變動,自該行為生效時發生效力;(2)因繼承、受遺贈取得物權的,自繼承或者受遺贈開始時發生效力;(3)因合法建設、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的,自事實行為成就時發生效力;(4)宅基地使用權:宅基地使用權的取得、行使和轉讓,適用土地管理法等法律和國家有關規定;(5)留置權:留置權為法定擔保物權,其產生基于法律規定。《物權法》第230條規定:債務人不履行到期債務,債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產,并有權就該動產優先受償。
9、主合同變更后保證責任的承擔
小結:在主合同變更時,保證責任的承擔有三種情形:(1)主合同債權讓與,保證責任不變;(2)主合同債務承擔,未經同意免責;部分讓與,部分免責;(3)主合同內容變更:減輕的,保證人就減輕的責任承擔保證責任;加重的,保證人對加重的部分不承擔保證責任,加重包括數額、利息、延長履行期限。
10、侵權責任法的10個連帶責任
(1)第8條:狹義的共同侵權;(2)第9條第一款:教唆、幫助完全民事行為能力人侵權;(3)第10條:共同危險行為;(4)第11條:數人分別侵權,每一行為均足以造成全部損害;(5)第36條第二款:網絡服務提供者經通知后未采取必要的措施導致損害擴大的,就擴大的部分與網絡用戶承擔連帶責任;(6)第36條第三款:網絡服務提供者明知網絡用戶侵權,未采取必要措施的,與該網絡用戶承擔連帶責任;(7)第75條:非法占有的高度危險物致人損害,所有人、管理人具有過錯的;(8)第74條:所有人將高度危險物交由他人管理的,由管理人承擔侵權責任;所有人有過錯的,與管理人承擔連帶責任;(9)第51條:以買賣等方式轉讓拼裝或者已經達到報廢標準的機動車,發生交通事故造成損害的,由轉讓人和受讓人承當連帶責任;(10)建筑物倒塌的,建設單位與施工單位承擔連帶責任。
11、產品責任
(1)生產者對產品存在缺陷造成他人損害,承擔無過錯侵權責任。《侵權責任法》第41條規定:"因產品存在缺陷造成他人損害的,生產者承擔侵權責任。"(2)銷售者對產品存在缺陷造成他人損害,承擔過錯推定責任。《侵權責任法》第42條規定:"因銷售者的過錯使產品存在缺陷,造成他人損害的,銷售者應當承擔侵權責任。銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的,銷售者應當承擔侵權責任。"(3)銷售者、生產者對受害人承擔不真正連帶責任。不真正連帶責任就是指受害人可以要求生產者或者銷售者承擔侵權責任,但最后承擔終局責任的要么是銷售者,要么是生產者。第43條規定:"因產品存在缺陷造成損害的,被侵權人可以向產品的生產者請求賠償,也可以向產品的銷售者請求賠償。產品缺陷由生產者造成的,銷售者賠償后,有權向生產者追償。因銷售者的過錯使產品存在缺陷的,生產者賠償后,有權向銷售者追償。"
12、《侵權責任法》規定了八種過錯推定責任:
(1)無民事行為能力人在教育機構遭受到人身損害的;(2)本題的情形,即患者在法律規定的三種情形之下,推定醫療機構有過錯;(3)動物園飼養的動物致人損害的,推定動物園有過錯;(4)建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落致人損害的,推定其所有人、管理人或者使用人具有過錯;(5)堆放的物品倒塌致人損害的,推定堆放人具有過錯;(6)林木折斷致人損害的,推定林木的所有人或者管理人具有過錯;(7)地下施工致人損害的,推定施工人具有過錯;(8)非法占有高度危險物中,所有人、管理人的過錯推定責任。
13、非法人組織
(1)非法人組織是人合組織體。這是不同于法人的組織體。法人必須具有法律要求的諸多條件和要素,如設立程序、財產數額等。而非法人組織諸如議事程序、組織設置等事項,大多由其成員自己規定。(2)非法人組織有自己能支配的財產。這里只要求獨立支配該財產即可,并不要求該財產由其獨立享有,也不要求非法人的財產與其成員的財產截然分開。(3)非法人組織具有相應的民事權利能力和民事行為能力,但與法人和自然人的民事權利能力和民事行為能力不同。(4)非法人組織不能獨立承擔民事責任。當非法人組織不能清償債務時,應由該非法人組織的出資人或者開辦單位承擔連帶責任。(5)非法人組織必須有自己的名稱,并且在對外從事民事活動時必須以組織的名義進行,若以成員個人的名義對外進行活動,其行為則不為非法人組織的行為。(6)須有自己目的的社會組織體。(考試分析說非法人組織必須有自己特定的經營范圍,似乎斷定非法人組織只能有營利目的,其實非法人組織還可以有非營利目的)(7)應設有代表人或者管理人。
我國存在的非法人組織包括合伙、個體工商戶、農村承包經營戶、個人獨資企業、籌建中的法人等。
14、法的本質
(1)法并不是所有統治階級意志的體現,而只是統治階級通過一定的程序將自己的意志上升為國家意志的這部分統治階級意志的體現;(2)法也不是統治階級內部各黨派、集團及每個成員個別意志的體現,而是統治階級整體意志、共同意志、根本意志的體現。
15、國務院和全國人大及其常委會的職權區分
(1)國家計劃報告和預算報告的編制權和執行權屬于國務院,審查權和批準權屬于全國人大及其常委會;(2)國務院組成人員的任免權屬于全國人大及其常委會,國務院有權任免其他的一些國家行政機關的領導人員,包括組成部門的副部長、副主任。國務院直屬機構、辦事機構的負責人,比如國家體育總局局長、國務院法制辦主任等。(3)全國人大常委會有權決定全國或個別省、自治區、直轄市進入緊急狀態;國務院有權決定省、自治區、直轄市范圍內部分地區進入緊急狀態。(4)全國人大有權批準省、自治區、直轄市的建置;縣、市、市轄區的部分行政區域界限的變更,國務院授權省、自治區、直轄市人民政府審批;鄉、民族鄉、鎮的建立、撤銷、更名和行政區域界限的變更,由省、自治區、直轄市人民政府審批;其他行政區域的變更全部由國務院審批。考生應注意該知識點的背誦方法。
16、質詢案提出主體
這里總結下在全國和地方各級人大中能夠提出書面質詢案不同主體:(1)全國人大:在全國人大會議期間,一個代表團或者30名以上代表聯名,可以書面提出對國務院和國務院領導的各部委、最高人民法院、最高人民檢察院的質詢案;(2)全國人大常委會:在全國人大常委會會議期間,常委會組成人員10人以上聯名,可以向常委會書面提出對國務院以及國務院各部委、最高人民法院、最高人民檢察院的質詢案;(3)地方人大:地方各級人民代表大會舉行會議的時候,代表10人以上聯名可以書面提出對本級人民政府和它所屬各工作部門以及人民法院、人民檢察院的質詢案;(4)地方人大常委會:省、自治區、直轄市、自治州、設區的市的人大常委會組成人員5人以上聯名;縣級的人大常委會組成人員3人以上聯名可以對本級人民政府和它所屬的各工作部門以及人民法院、人民檢察院提出書面質詢案。
17、地方人大選舉
(1)地方人大選舉地方國家機關負責人的范圍包括:本級人大常委會的組成人員(鄉級:人民代表大會主席、副主席)、人民政府的正職和副職行政首長(省長、副省長、自治區主席、副主席、市長、副市長、州長、副州長、縣長、副縣長、區長、副區長、鄉長、副鄉長、鎮長、副鎮長)、本級人民法院的院長和人民檢察院檢察長,選出以及罷免的檢察長須報經上級人民檢察院檢察長提請該級人大常委會批準。在這里考生應注意,國務院領導地方各級政府,但是總理對于地方行政首長沒有任免權;總理對于副總理有提名權,而地方首長正職對副職沒有提名權;(2)提名主體:地方各級國家機關負責人的產生一般由人大主席團或代表聯名提出候選人。聯名提名候選人的代表人數在不同級別的人大中有不同的人數規定:省、自治區、直轄市的人民代表大會代表30人以上書面提名、設區的市、自治州的人民代表大會代表20人以上書面提名、縣級人民代表大會代表10人以上書面提名、鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會代表10人以上書面提名;(3)罷免案。縣級以上地方人大開會期間,大會主席團、常委會或1/10以上代表聯名可以提出對本級人大常委會組成人員、人民政府組成人員、人民法院院長、人民檢察院檢察長的罷免案,由主席團提請大會審議;鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會舉行會議時,主席團或者1/5以上代表聯名,可以提出對人民代表大會主席、副主席、鄉長、副鄉長、鎮長、副鎮長的罷免案,由主席團提請大會審議;罷免案均須經全體代表的過半數通過。副主席和委員的人選。
18、全國人大及其常委會相關程序
(1)延遲選舉之情形:若遇到不能進行選舉的非常情況,由全國人大常委會以全體委員的2/3以上多數通過,可以推遲選舉,延長本屆人大的任期;(2)罷免案:由全國人大選舉、決定的國家領導人,根據全國人大主席團或者三個以上代表團或者1/10以上的代表提出的罷免案,全國人大有權依照法律程序,在主席團提請大會審議并經全體代表過半數的同意后,予以罷免;(3)全國人大臨時會議:若全國人大常委會認為必要或者1/5以上的全國人大代表提議,可以召集全國人大臨時會議;(4)修改憲法:憲法的修改由全國人大常委會或者1/5以上的全國人大代表提議,并由全國人大以全體代表的2/3以上多數通過;(5)質詢案:在全國人大會期期間,一個代表團或者30名以上代表聯名,可以書面提出對國務院和國務院領導的各部委的質詢案。在常委會會議期間,常委會組成人員10人以上聯名,可以向常委會書面提出對國務院和國務院領導的各部委和最高人民法院和最高人民檢察院的質詢案。
19、民國政體
《中華民國臨時政府組織大綱》確立的政體是總統制;《中華民國臨時約法》確立的政體是責任內閣制;"天壇憲草"繼續肯定責任內閣制,行政權力實際由總理和各部部長行使,總統處于虛權的地位;"袁記約法"完全否定和取消了責任內閣制,實行總統獨裁的政治體制,賦予總統形同專制帝王一樣至高無上的地位和權力;1923年"賄選憲法"表面上仍然肯定內閣制和議會制,但其本質上是軍閥政治制度的法律化;1947年《中華民國憲法》形式上采取總統制,但總統的權力受到立法院、行政院、監察院的制約。
20、三國兩晉南北朝時期的法律制度
(1)《曹魏律》中"八議"入律;(2)《晉律》首立"準五服以制罪"的法律制度;(3)《北魏律》、《陳律》正式規定了"官當"制度;(4)《北齊律》首創《名例篇》的法典篇目;確立"重罪十條",為后世之"十惡"所本;(5)西魏編訂的《大統式》是歷史上最早以"式"為形式的法典;(6)北齊始將廷尉改為大理寺,作為中央司法機關;(7)北魏始定制以死、流、徒、鞭、杖為五刑,初步形成了以勞役刑為中心的五刑體系。
21、古代司法機關
(1)西周:大司寇(中央常設最高司法官,輔助周王掌管全國司法工作),小司寇(協助大司寇審理案件,處理獄訟);(2)秦:皇帝掌握最高司法審判權,廷尉為中央司法審判官員,御史大夫也有重大案件的司法審判權;(3)三國兩晉南北朝:北齊將廷尉改為大理寺,曹魏在廷尉之下設律博士,這一時期尚書臺的司法審判權力逐步擴大;(4)唐:唐朝中央設大理寺、刑部、御史臺三大中央機構。其中,大理寺為中央最高審判機關,刑部為中央司法行政機關,職掌案件復核權,御史臺為監察機關,也是中央法律監督機關,負責監督大理寺的司法審判活動,也參與重大案件的審判;(5)宋:中央司法機關為大理寺、刑部、御史臺。宋初為強化對中央司法機關的控制,另立審刑院。此外宋初還增設制勘院和推勘院等臨時性機構,負責審理皇帝交辦的案件;(6)元:大宗正府為負責管理蒙古貴族事務的機構,同時又是具有獨立管轄范圍的中央司法機關。刑部屬中書省,職掌司法行政與審判。宣政院為全國最高宗教審判機構,負責審理重大的僧侶案件和僧俗糾紛案件;(7)明:大理寺、刑部、都察院為明朝中央的"三法司"。刑部為中央司法行政機關,主司審判。大理寺為復核機構。都察院有權參與重大疑難案件的審判工作,監督法律的執行。
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