(四) 保證期間

保證期間，是指當事人約定或者法律規定的保證人承擔保證責任的時間期限。保證人在與債權人約定的保證期間或者法律規定的保證期間內承擔保證責任。

保證人與債權人約定保證期間的，按照約定執行。一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。在保證期間債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任;債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。

保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。

主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。

保證人與債權人協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的債券作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發生的債權，承擔保證責任。最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起6個月。沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。

(五) 保證合同的訴訟時效

訴訟時效是指當事人向人民法院提出保護民事權利請求的法定期限。

一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。

一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算。

三、抵押

抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。

債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。

同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。

(一) 抵押財產

抵押人只能以法律規定可以抵押的財產提供擔保;法律規定不可以抵押的財產，抵押人不得用于提供擔保。

作為抵押物的財產必須是能夠轉讓的財產，并必須具備下列條件：(1) 抵押人對抵押物必須有處分權，抵押人如果對財產沒有處分權，不僅抵押合同難以成立，而且即使成立了抵押合同，抵押權人的抵押權也難以保證充分實現。所有權、使用權不明或者有爭議的財產、依法被查封、扣押或者采取其他強制措施的財產，不得抵押。(2) 抵押物必須是法律允許轉讓的，法律禁止轉讓的財產，如土地、國防設施等不得轉讓。(3) 抵押物的價值應與所擔保的債權金額一致。(4) 用作抵押物的財產原則上應便于管理和實施，原則上應是不動產，也包括生產設備、日用生活品、交通運輸工具等一切有價值的動產。

根據《物權法》和《擔保法》的規定，債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：(1) 建筑物和其他土地附著物;(2) 建設用地使用權;(3) 以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;(4) 生產設備、原材料、半成品、產品;(5) 正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6) 交通運輸工具;(7) 抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物;(8) 抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權;(9) 法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將上述所列財產一并抵押。

下列財產不得抵押：(1) 土地所有權;(2) 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外;(3) 學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;(4) 所有權、使用權不明或者有爭議的財產;(5) 依法被查封、扣押、監管的財產;(6) 法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。如：以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。

抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值，超出的部分不具有優先受償的效力。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。但不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。

以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。

以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效。學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

已經設定抵押的財產被采取查封、扣押等財產保全或者執行措施的，不影響抵押權的效力。

(二) 抵押合同和抵押物登記

1. 抵押合同

設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：(1) 被擔保債權的種類和數額;(2) 債務人履行債務的期限;(3) 抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬;(4) 擔保的范圍，包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用;(5) 當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備以上規定內容的，可以補正。

抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。

抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或者約定不明，根據主合同和抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押不成立。

法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。

當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效。該內容的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。

債務履行期屆滿后抵押權人未受清償時，抵押權人和抵押人可以協議以抵押物折價取得抵押物。但是，損害順序在后的擔保物權人和其他債權人利益的，人民法院可以適用《合同法》有關撤銷權的規定，即：因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使。自債務人的行為發生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

2. 抵押物登記

當事人以法律規定的需要辦理抵押物登記的財產作抵押的，應當向有關部門辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。

辦理抵押物登記的部門如下：(1) 以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門;(2) 以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門;(3) 以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門;(4) 以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門;(5) 以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。

以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。

抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。

辦理抵押物登記，應當向登記部門提供下列文件或者其復印件：主合同和抵押合同;抵押物的所有權或者使用權證書。登記部門登記的資料，應當允許查閱、抄錄或者福音。

當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同。因登記部門的原因致使抵押物進行連續登記的，抵押物第一次登記的日期，視為抵押登記的日期，并依此確定抵押權的順序。

當事人辦理抵押物登記手續時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權以及以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權，或者正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

以生產設備、原材料、半成品、產品、交通運輸工具或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記，不得對抗善意第三人。

企業、個體工商戶、農業生產經營者以生產設備、原材料、半成品、產品等動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記，不得對抗善意第三人。

以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，縣級以上地方人民政府對登記部門未作規定，當事人在土地管理部門或者房產管理部門辦理了抵押物登記手續，人民法院可以確認其登記的效力。

抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。

2012年會計職稱考試經濟法沖刺精講講義第三章

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