(二) 保證合同和保證方式

1. 保證合同

保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同，保證的內容應當由保證人與債權人在以書面形式訂立的保證合同中加以確定，保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》的規定，在以下兩種情況下，保證合同也成立：第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的;主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的。

保證合同應當包括以下內容：被保證的主債權(即主合同債權，下同)種類、數額;債務人履行債務的期限;保證的方式;保證擔保的范圍;保證的期間;以及雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備上述規定內容的，可以補正。

2. 保證方式

保證的方式有一般保證和連帶責任保證兩種。

(1) 一般保證。當事人在保證合同中約定，在債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

有下列情形之一的，保證人不得行使上述權利：① 債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的，即：債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執行;② 人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的;③ 保證人以書面形式放棄規定的權利的。

(2) 連帶責任保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。

(三) 保證責任

1. 保證責任的范圍

保證人在約定的保證擔保范圍內承擔保證責任。保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

主債權是保證范圍最主要的內容，保證的設定就是為了保障主債權的實現，保證范圍的其他內容也是由主債權派生出來的，是從屬于主債權的。利息可以分為約定利息和法定利息，兩者都派生于主債權。違約金是當事人約定一方不履行債務時，必須給付他方一定數額的金錢。損害賠償金主要是指基于合同不履行給債權人造成損害的賠償金。實現債權的費用，是指債務履行期屆滿債務人不履行債務后，債權人為了使其債權實現而付出的費用，包括訴訟費、仲裁費、拍賣費用、通知保證人的費用以及其他合理費用。

2. 債權讓與的保證責任

在保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是，保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

3. 債務轉移的保證責任

債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應對未轉讓部分的債務承擔保證責任。

4. 保證擔保與物的擔保并存的保證責任

同一債權既有保證又有物的擔保的，屬于共同擔保。根據《物權法》的規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保，債務人不履行到期債務可發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

5. 債務合同變更的保證責任

債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

6. 其他情形下的保證責任

一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執行財產的實際價值范圍內免除保證責任。

按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，在其履行保證責任的范圍內對債務人行使追索權。兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。保證人自行履行保證責任時，其實際清償額大于主債權范圍的，保證人只能在主債權范圍內對債務人行使追索權。

保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。

第三人向債權人保證監督支付專款專用的，在履行了監督支付專款專用的義務后，不再承擔責任。未盡監督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔補充賠償責任。

保證人對債務人的注冊資金提供保證的，債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉移注冊資金的范圍內承擔連帶保證責任。

最高額保證合同的不特定債權確定后，保證人應當對在最高債權額限度內就一定期間連續發生的債權余額承擔保證責任。

7. 保證人的追償權

保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。

保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后6個月內提出。債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權，各連帶共同保證的保證人應當作為一個主體申報債權，預先行使追償權。

保證人行使追償權時應注意以下幾個問題：

(1) 保證人行使追償權的時間應在其向債權人承擔保證責任后，而且保證責任的承擔在主債務履行期屆滿后并不影響追償權的成立。如果保證人僅使債權人免除債務人的債務或因其他方式使債務消滅，保證人無追償權。

(2) 保證人追償權的行使不能超過保證人承擔保證責任的范圍。保證人清償債務，使部分債務消滅的，保證人就所清償部分有追償權;保證人清償債務，使全部債務消滅的，保證人就清償全部債務享有追償權。

(3) 保證人一般在清償債務后，才可行使追償權。但在特殊情況下，保證人可預先行使追償權。

(4) 保證人承擔保證責任后，應及時通知債務人，如怠于通知，造成債務人又向債權人履行債務的，保證人不能行使追償權，只能向債權人主張返還不當得利。

(5) 保證人在承擔保證責任時享有債務人所享有的抗辯權，如其在承擔保證責任時怠于行使債務人對債權人的抗辯，而作出大于債務人應承擔債務范圍的清償，以及支付非必要的費用，使得債務范圍擴大，對擴大部分，保證人喪失追償權，債務人有權在被追償時對保證人提出抗辯。

(6) 保證人行使追償權也受到訴訟時效的限制。如保證人自向債務人承擔保證責任之日起兩年內未行使追償權，又沒有訴訟時效中斷和中止的事由，其不得再以訴訟或仲裁的方式向債務人行使追償權。

8. 保證責任的免除

由于主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的，或者主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，保證人不承擔民事責任。債務人與保證人共同欺騙債權人，訂立主合同和保證合同的，債權人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權人造成損失的，由保證人與債務人承擔連帶賠償責任。

2012年會計職稱考試經濟法沖刺精講講義第三章

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