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第五節 合 同 的 擔 保

一、合同擔保概論

(一) 擔保的概念

擔保是指依照法律規定，或由當事人雙方經過協商一致而約定的，為保障合同債權實現的法律措施。根據《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)和《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)的規定，債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依法設立擔保物權。

擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外。擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求提供反擔保。反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。

根據《物權法》和《擔保法》的規定，擔保的方式包括保證、抵押、質押、留置和定金五種方式。

設立擔保物權，應當依照法律規定訂立擔保合同。

設定擔保的根本目的，是保證合同的切實履行，既保障合同債權人實現其債權，也促使合同債務人履行其債務。擔保活動應當遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則，以維護參加擔保各方當事人的合法權益。

(二) 擔保合同的性質

擔保合同是主債權債務合同的從合同，主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。有下列情形之一的，擔保物權消滅：主債權消滅;擔保物權實現;債權人放棄擔保物權;法律規定的擔保物權消滅的其他情形。

擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。同一債權上數個擔保物權并存時，債權人放棄債務人提供的物的擔保的，其他擔保人在其放棄權利的范圍內減輕或者免除擔保責任。

主合同和擔保合同發生糾紛提起訴訟的，應當根據主合同確定案件管轄。一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。連帶責任保證的債權人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟。債務人對債權人提起訴訟，債權人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟。債權人向人民法院請求行使擔保物權時，債務人和擔保人應當作為共同被告參加訴訟。同一債權既有保證又有物的擔保的，當事人發生糾紛提起訴訟的，債務人與保證人、抵押人或者出質人可以作為共同被告參加訴訟。

(三) 擔保合同的無效

根據有關法律規定，下列擔保合同無效：

1. 國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效;

2. 董事、經理違反《中華人民共和國公司法》的有關規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效;

3. 以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效;

4. 有下列情形之一的，對外擔保合同無效：

(1) 未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的;

(2) 未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的;

(3) 為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外方投資部分的對外債務提供擔保的;

(4) 無權經營外匯擔保業務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業法人提供外匯擔保的;

(5) 主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規另有規定的除外。

另外，根據證監會、銀監會發布的《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》(證監發[2005]120號)的規定，上市公司對外擔保必須經董事會或股東大會審議。

(四) 擔保合同無效的法律責任

《擔保法》規定，擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》對擔保合同無效的法律責任做了以下規定：

1. 主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2;

2. 主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3;

3. 擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。擔保人可以根據承擔賠償責任的事實對債務人或者反擔保人另行提起訴訟;

4. 主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外;

5. 法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

二、保證

(一) 保證和保證人

1. 保證

保證是指第三人為債務人的債務履行作擔保，由保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。

連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，在其履行保證責任的范圍內對債務人行使追償權。

保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。

不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。

2. 保證人

根據《擔保法》的規定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。所謂可以作保證人的“其他組織”是指：依法登記領取營業執照的獨資企業、合伙企業;依法登記領取營業執照的聯營企業;依法登記領取營業執照的中外合作經營企業;經民政部門核準登記的社會團體;經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業。

國家機關、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，企業法人的分支機構、職能部門，不得作保證人。但是，在經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的情況下，國家機關可以作保證人;企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。任何單位和個人不得強令銀行等金融機構或者企業為他人提供保證;銀行等金融機構或者企業對強令其為他人提供保證的行為，有權拒絕。

從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。

企業法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍提供保證的，保證合同無效或超出授權范圍的部分無效，債權人和企業法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任，債權人無過錯的，由企業法人承擔民事責任;企業法人的分支機構經法人書面授權提供保證的，如果法人的書面授權范圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任;企業法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的，由分支機構經營管理的財產承擔;企業法人的分支機構經營管理的財產不足以承擔保證責任的，由企業法人承擔民事責任。

企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔;債權人不知保證人為企業法人的職能部門，因此造成的損失，由債權人和保證人根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

(二) 保證合同和保證方式

1. 保證合同

保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同，保證的內容應當由保證人與債權人在以書面形式訂立的保證合同中加以確定，保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同

（責任編輯：xll）