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2012會計職稱考試《中級經濟法》 預習:合同的擔保資料(五)

三、抵押

抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人“不轉移”財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。

(一)抵押財產

1、可以抵押的財產

(1)建筑物和其他土地附著物;

(2)建設用地使用權;

解釋：以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。

(3)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;

(4)生產設備、原材料、半成品、產品;

(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

解釋：以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，當事人只要辦理抵押物登記的，抵押有效。

(6)交通運輸工具。

2、不能抵押的財產

(1)土地所有權;

(2)耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權;

解釋：當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效(耕地不能抵押);

(3)學校、醫院、幼兒園等以共益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施;

解釋：當事人以其教育設施、醫療衛生設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。

(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;

(5)依法被查封、扣押、監管的財產。

解釋：已經設定抵押的財產被查封、扣壓的，不影響抵押權的效力。

3、抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值，超出的部分不具有優先受償的效力。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

4、 共有財產

(1)“按份共有人”以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效。

(2)“共同共有人”以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效;但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意。

(二)抵押合同和抵押登記

1、抵押合同

(1)設立抵押權，當事人“應當”采取書面形式訂立抵押合同。

(2)抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。

提示：(1)當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效。該內容的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。

(2)債務履行期屆滿后抵押權人未受清償時，抵押權人和抵押人可以協議以抵押物折價取得抵押物。但是，損害順序在后的擔保物權人和其他債權人利益的，人民法院可以適用《合同法》有關撤銷權的規定。

2、抵押物登記

(1)抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。登記部門登記的資料，應當允許查閱、抄錄或者復印。

(2)當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同;因登記部門的原因致使抵押物進行連續登記的，抵押物第一次登記的日期，視為抵押登記的日期，并依此確定抵押權的順序。

(3)當事人辦理抵押物登記手續時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優先受償權。

但是，末辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

(4)必須登記的(登記是抵押權的生效條件)：

①建筑物和其他土地附著物;

②建設用地使用權;

③以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;

④正在建造的建筑物。

提示：根據《物權法》的規定，只有這四種財產必須辦理抵押物登記，抵押自“登記之日”起生效。

(5)企業、個體工商戶、農業生產經營者以生產設備、原材料、半成品、產品等動產抵押的，應當向抵押人所在地的工商行政管理部門辦理登記。 對這些財產應當進行抵押登記，但無論是否登記，抵押合同自“簽訂之日”起成立并生效;只是未登記的，不能對抗善意第三人。(登記不是生效要件)

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（責任編輯：xll）