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勞動合同的解除和終止

1.協商解除

協商解除，又稱意定解除，是指勞動合同訂立后，雙方當事人因某種原因，在完全自愿的基礎上協商一致，合意解除勞動合同，提前終止勞動合同的效力。

(1)雙方當事人具有平等的解除合同請求權，勞動者或用人單位都可主動向對方提出終止勞動合同關系的請求。

(2)必須經雙方平等自愿協商一致而達成協議，才可解除合同，任何一方不能強加自己的意志于對方當事人。

(3)協議解除不受合同終止條件的約束。

(4)由用人單位提出解除勞動合同而與勞動者協商一致的，必須依法向勞動者支付經濟補償。由勞動者主動辭職而與用人單位協商一致解除勞動合同的，用人單位無需向勞動者支付經濟補償。

【解釋】關鍵看誰主動，主動方就是過錯方。

2.法定解除

(1)勞動者的法定解除權

(2)用人單位的法定解除權

(3)用人單位不得解除勞動合同的情形

①從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;

②在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;

③患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的;

④女職工在孕期、產期、哺乳期的;

⑤在本單位連續工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的;

⑥法律、行政法規規定的其他情形。

(4)違法解除勞動合同

二)勞動合同的終止

1.勞動合同終止的情形

2.勞動合同終止的限制性規定

如果有下列情形，用人單位既不得解除勞動合同，也不得終止勞動合同，勞動合同應當延續至相應的情形消失時終止：

(1)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;

(2)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;

(3)患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的;

(4)女職工在孕期、產期、哺乳期的;

(5)在本單位連續工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的;

(6)法律、行政法規規定的其他情形。

【解釋1】喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規定執行。

【解釋2】列舉的6項情形與“用人單位不得解除勞動合同的情形”完全一致。

(三)勞動合同解除和終止的法律后果和責任

1.經濟補償金

(1)經濟補償金的含義

經濟補償金是按照勞動合同法的規定，在“勞動者無過錯”(單位可能有過錯，也可能無過錯)的情況下，用人單位與勞動者解除或終止勞動合同而依法應給予勞動者的經濟上的補助。其支付不以過錯為條件，沒有懲罰性，且只能由用人單位支付。

(2)應當支付經濟補償金的情形

①由用人單位提出解除勞動合同并與勞動者協商一致而解除勞動合同的;

②勞動者符合隨時通知解除和不需要事先通知即可解除勞動合同規定情形而解除勞動合同的;

③用人單位符合提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同規定情形而解除勞動合同的;

④用人單位符合可裁減人員規定而解除勞動合同的;

⑤除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，勞動合同期滿終止固定期限勞動合同的;

⑥以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的;

⑦用人單位被依法宣告破產終止勞動合同的;

⑧用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同的。

【解釋】前4項是勞動合同“解除”應當支付經濟補償金的情形;后4項是勞動合同“終止”應當支付經濟補償金的情形。

(3)工作年限的確定

(3)月工資的確定

①月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。

②勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。

(4)經濟補償金的計算

①一般情況

經濟補償金=月工資×工作年限

②特殊情況

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資

勞動爭議的解決

(一)勞動爭議和解、調解、仲裁和訴訟的關系

用人單位與勞動者發生勞動爭議，勞動者可以與用人單位協商，也可以請工會或者第三方共同與用人單位協商，達成和解協議;當事人不愿協商、協商不成或者達成和解協議后不履行的，可以向調解組織申請調解;不愿調解、調解不成或者達成調解協議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁;對仲裁裁決不服的，可以依法向人民法院提起訴訟或者申請撤銷仲裁裁決。

【解釋】和解、調解均是選擇性程序;但是要提起勞動訴訟先經過勞動仲裁，勞動仲裁是勞動訴訟的前置程序。

(二)勞動調解

1.調解組織

(1)企業勞動爭議調解委員會

【解釋】對于設有勞動爭議調解委員會的企業，其調解委員會由職工代表和企業代表組成。職工代表由工會成員擔任或者由全體職工推舉產生，企業代表由企業負責人指定。企業勞動爭議調解委員會主任由工會成員或者雙方推舉的人員擔任。

(2)依法設立的基層人民調解組織

(3)在鄉鎮、街道設立的具有勞動爭議調解職能的組織

2.調解協議的效力

(1)經調解達成協議的，應當制作調解協議書。調解協議書由雙方當事人“簽名或者蓋章”，經調解員“簽名并加蓋調解組織印章”后生效，對雙方當事人具有約束力，當事人應當履行。

(2)達成調解協議后，一方當事人在協議約定期限內不履行調解協議的，另一方當事人可以依法申請“仲裁”。(而不能直接申請強制執行)

(3)因拖欠“勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金”事項達成調解協議，用人單位在協議約定期限內不履行的，勞動者可以持調解協議書依法向人民法院申請支付令。

(三)勞動仲裁

1.勞動仲裁當事人的確定

(1)發生勞動爭議的勞動者和用人單位為勞動爭議仲裁案件的雙方當事人。

(2)勞務派遣單位或者用工單位與勞動者發生勞動爭議的，勞務派遣單位和用工單位為共同當事人。

(3)勞動者與個人承包經營者發生爭議，依法向仲裁委員會申請仲裁的，應當將發包的組織和個人承包經營者作為當事人。

(4)發生爭議的用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷以及用人單位決定提前解散、歇業，不能承擔相關責任的，依法將其出資人、開辦單位或主管部門作為共同當事人。

(5)因履行集體合同發生的勞動爭議，經協商解決不成的，工會可以依法申請仲裁;尚未建立工會的，由上級工會指導勞動者推舉產生的代表依法申請仲裁。

2.勞動仲裁機構(勞動爭議仲裁委員會)

(1)省、自治區人民政府可以決定在市、縣設立;直轄市人民政府可以決定在區、縣設立，直轄市、設區的市也可以設立一個或者若干個勞動爭議仲裁委員會。

(2)勞動爭議仲裁委員會不按行政區劃層層設立。

(3)勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、工會代表和企業方面代表組成，組成人員應當是單數。

3.勞動仲裁的管轄

(1)勞動爭議仲裁委員會負責管轄本區域內發生的勞動爭議。

(2)勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由“勞動合同履行地”的勞動爭議仲裁委員會管轄。

【解釋1】勞動合同履行地為勞動者實際工作場所地，用人單位所在地為用人單位注冊、登記地。用人單位未經注冊、登記的，其出資人、開辦單位或主管部門所在地為用人單位所在地。

【解釋2】案件受理后，勞動合同履行地和用人單位所在地發生變化的，不改變爭議仲裁的管轄。

4.勞動仲裁的申請時效

(1)勞動爭議申請仲裁的時效期間為1年，從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。

(2)勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受1年仲裁時效期間的限制;但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起1年內提出。

(3)勞動仲裁時效適用中止和中斷的規定。

5.勞動仲裁的受理

(1)勞動爭議仲裁委員會收到仲裁申請之日起5日內，認為符合受理條件的，應當受理，并通知申請人;認為不符合受理條件的，應當書面通知申請人不予受理，并說明理由。

(2)對勞動爭議仲裁委員會不予受理或者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞

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