第五節　合同的擔保

一、合同擔保概述

合同擔保的方式，包括保證、抵押、質押、留置和定金五種方式。

(一) 擔保合同的性質

擔保合同，是主債權債務合同的從合同， 主債權債務合同無效， 擔保合同無效，但法律另有規定的除外。

(二) 擔保合同的無效

1.國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效;

2.以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效。

(三) 擔保合同無效的法律責任

二、保證

(一) 保證和保證人

1.保證。

保證，是指第三人為債務人的債務履行作擔保，由保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

2.保證人。

根據《擔保法》的規定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

國家機關、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，企業法人的分支機構、職能部門，不得作保證人。但是，在經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的情況下，國家機關可以作保證人;企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

(二) 保證合同和保證方式

1.保證合同。

保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。

2.保證方式。

保證的方式有一般保證和連帶責任保證兩種。

(1) 一般保證。

當事人在保證合同中約定，在債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

(2) 連帶責任保證。

當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的， 為連帶責任保證。

當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

(三) 保證責任

1.保證責任的范圍。

2.主合同變更與保證責任承擔。

3.保證擔保與物的擔保并存的保證責任。

4.保證責任承擔的其他規定。

5.保證人的追償權。

保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。

6.保證責任的免除。

(四) 保證期間

保證期間，是指當事人約定或者法律規定的保證人承擔保證責任的時間期限。保證人在與債權人約定的保證期間或者法律規定的保證期間內承擔保證責任。

保證人與債權人約定保證期間的，按照約定執行。未約定保證期間的，保證期間為自主債務履行期屆滿之日起的6個月。

(五) 保證合同的訴訟時效

一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

一般保證中，主債務訴訟時效中斷， 保證債務訴訟時效中斷; 連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算。

三、抵押

抵押，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。

債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。

(一) 抵押合同

(二) 抵押財產

1.可以設立抵押權的財產。

2.不得設立抵押權的財產。

3.關于抵押財產的其他規定。

(三) 抵押權登記

1.以登記為生效要件的抵押。

2.以登記為對抗要件的抵押。

(四) 抵押的效力

抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。

1.抵押權對抵押物所生孳息及已存在租賃權的效力。

2.抵押期間抵押物的轉讓。

3.抵押權轉移及消滅的從屬性。

4.抵押財產價值減少或毀損的處理。

5.抵押權效力其他規定。

(五) 抵押權的實現

1.抵押權實現的條件、方式和程序。

2.抵押權的順位及確定抵押權次序的規則。

(六) 最高額抵押

最高額抵押，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。

1.最高額抵押的特征。

2.最高額抵押權的轉讓及變更。

最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。

3.最高額抵押權所擔保的債權確定。

(七) 動產浮動抵押

動產浮動抵押，是一種特別抵押，指抵押人以其現在和將來所有的全部財產為債權提供擔保，在行使抵押權之前，該設押財產可以自由流轉經營，在約定或法定事由發生時，其價值才能確定的一種抵押。

抵押人應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記，不得對抗善意第三人。

動產浮動抵押無論是否辦理抵押登記，均不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。

四、質押

質押分為動產質押和權利質押。

(一) 動產質押

動產質押，是以動產作為標的物的質押，指為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產出質給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，債權人有權就該動產優先受償。

1.質押合同。

2.動產質押的效力。

3.質權人對質物的權利和責任。

4.質權的實現。

債務人履行債務或者出質人提前清償所擔保的債權的，質權人應當返還質押財產。

(二) 權利質押

債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質： (1) 匯票、支票、本票; (2) 債券、存款單;(3) 倉單、提單; (4) 可以轉讓的基金份額、股權; (5) 可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權; (6) 應收賬款; (7) 法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。

五、留置

(一) 留置權

留置權，是指債務人不履行到期債務， 債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優先受償。其中， 債權人為留置權人， 占有的動產為留置財產。

(二) 留置權的實現

六、定金

定金，是指合同當事人約定一方向對方給付一定數額的貨幣(即定金) 作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的， 應當雙倍返還定金。

定金應當以書面形式約定。

定金合同是實踐性合同，從實際交付定金之日起生效。

定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。

（責任編輯：）

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