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第三節(jié) 外商投資企業(yè)法律制度

一、外商投資企業(yè)法律制度概述

(一) 外商投資企業(yè)的概念

外商投資企業(yè)，是指外國投資者經中國政府批準，在中國境內舉辦的企業(yè)。外商投資企業(yè)具有以下基本特征：

1. 外商投資企業(yè)是外商直接投資舉辦的企業(yè)。直接投資是指投資者將資金或其他財產投入企業(yè)，并不同程度地參與企業(yè)的經營決策，通過企業(yè)盈利分配獲取投資收益的投資方法。相對于間接投資而言，直接投資具有更大的穩(wěn)定性。

2. 外商投資企業(yè)是吸引外國私人投資舉辦的企業(yè)，私人投資是指以公司、企業(yè)和其他經濟組織或者個人的名義進行的投資。它與政府的對外援助不同，具有民間經濟技術合作的色彩。

3. 外商投資企業(yè)是依照中國的法律和行政法規(guī)，經中國政府批準，在中國境內設立的企業(yè)。根據我國法律和行政法規(guī)規(guī)定，設立外商投資企業(yè)必須經中國政府批準，并在中國境內設立。外商投資企業(yè)設立后，必須遵守中國的法律;同時，也受中國法律的保護。

(二) 外商投資企業(yè)的種類

根據我國有關法律和行政法規(guī)的規(guī)定，我國目前的外商投資企業(yè)主要有以下幾種：

1. 中外合資經營企業(yè)

中外合資經營企業(yè)亦稱股權式合營企業(yè)。它是由外國公司、企業(yè)和其他經濟組織或者個人同中國的公司、企業(yè)或者其他經濟組織，依照中國的法律和行政法規(guī)，經中國政府批準，設在中國境內的，由雙方共同投資、共同經營，按照各自的出資比例共擔風險、共負盈虧的企業(yè)。這種企業(yè)形式按照中外投資者的出資比例來確定投資者的風險、責任和利潤分配，各自的權利和義務十分明確。這種企業(yè)形式較多地應用于投資多、技術性強、合作時間較長的項目。

2. 中外合作經營企業(yè)

中外合作經營企業(yè)亦稱契約式合營企業(yè)。它是由外國公司、企業(yè)和其他經濟組織或者個人同中國的公司、企業(yè)或者其他經濟組織，依照中國的法律和行政法規(guī)，經中國政府批準，設在中國境內的，由雙方通過合作經營企業(yè)合同約定各自的權利和義務的企業(yè)。這種企業(yè)形式的特點是合作方式較為靈活，中方投資者可以無形資產等要素作為合作的條件，解決了我國企業(yè)投資資金缺乏的問題;允許外方投資者先行回收投資，對外國投資者由較大的吸引力;在合作期滿后，企業(yè)全部固定資產無償歸中方所有。

3. 外資企業(yè)

外資企業(yè)亦稱外商獨資經營企業(yè)。它是指外國的公司、企業(yè)和其他經濟組織或者個人，依照中國的法律和行政法規(guī)，經中國政府批準，設在中國境內的，全部資本由外國投資者投資的企業(yè)。但不包括外國公司、企業(yè)和其他經濟組織在中國境內設立的分支機構。這一企業(yè)形式的股權完全屬于外國投資者，因而外國投資者愿意采用更加先進的技術和設備，帶來一些通過合資形式也難以引進的技術，同時，有助于在國家不投入大量配套資金的情況下擴大就業(yè)，增加稅收。

4. 中外合資股份有限公司

中外合資股份有限公司，是指外國的公司、企業(yè)和其他經濟組織或者個人(簡稱外國股東)同中國的公司、企業(yè)或者其他經濟組織(簡稱中國股東)，依照中國法律和行政法規(guī)，在中國境內設立的，全部資本由等額股份構成，股東以其所認購的股份對公司承擔責任，公司以其全部財產對公司債務承擔責任，中外股東共同持有公司股份的企業(yè)法人。

(三) 外商投資企業(yè)的投資項目

為了使外商投資企業(yè)的投資項目與我國國民經濟和社會發(fā)展規(guī)劃相適應，并有利于保護投資者的合法權益，2002年2月21日國務院發(fā)布了《指導外商投資方向規(guī)定》，并自2002年4月1日起施行。

根據《指導外商投資方向規(guī)定》的規(guī)定，外商投資企業(yè)的投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。

1. 鼓勵類外商投資項目

屬于下列情形之一的，列為鼓勵類外商投資項目：(1) 屬于農業(yè)新技術、農業(yè)綜合開發(fā)和能源、交通、重要原材料工業(yè)的;(2) 屬于高新技術、先進適用技術，能夠改進產品性能、提高企業(yè)技術經濟效益或者生產國內生產能力不足的新設備、新材料的;(3) 適應市場需求，能夠提高產品檔次、開拓新興市場或者增加產品國際競爭能力的;(4) 屬于新技術、新設備，能夠節(jié)約能源和原材料、綜合利用資源和再生資源以及防治環(huán)境污染的;(5) 能夠發(fā)揮中西部地區(qū)的人力和資源優(yōu)勢，并符合國家產業(yè)政策的;(6) 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

鼓勵類外商投資項目，除依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定享受優(yōu)惠待遇外，從事投資額大、回收期長的能源、交通、城市基礎設施(煤炭、石油、天然氣、電力、鐵路、公路、港口、機場、城市道路、污水處理、垃圾處理等)建設、經營的，經批準，可以擴大與其相關的經營范圍。

2. 限制類外商投資項目

屬于下列情形之一的，列為限制類外商投資項目：(1) 技術水平落后的;(2) 不利于節(jié)約資源和改善生態(tài)環(huán)境的;(3) 從事國家規(guī)定實行保護性開采的特定礦種勘探、開采的;(4) 屬于國家逐步開放的產業(yè)的;(5) 法律、行政法規(guī)規(guī)定的洽談情形。

3. 禁止類外商投資項目

屬于下列情形之一的，列為禁止類外商投資項目：(1) 危害國家安全或者損害社會公眾利益的;(2) 對環(huán)境造成污染損害，破壞自然資源或者損害人體健康的;(3) 占用大量耕地，不利于保護、開發(fā)土地資源的;(4) 危害軍事設施安全和使用效能的;(5) 運用我國特有工藝或者技術生產產品的;(6) 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

4. 允許類外商投資項目

不屬于鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目，為允許類外商投資項目。

產品全部直接出口的允許類外商投資項目，視為鼓勵類外商投資項目。產品出口銷售額占其產品銷售總額70%以上的限制類外商投資項目，經省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市人民政府或者國務院主管部門批準，可以視為允許類外商投資項目。

(四) 外國投資者并購境內企業(yè)

外國投資者并購境內企業(yè)，是指外國投資者購買境內非外商投資企業(yè)(以下稱“境內公司”)股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業(yè)(以下稱“股權并購”);或者，外國投資者設立外商投資企業(yè)并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內企業(yè)資產且運營該資產;或外國投資者協(xié)議購買境內企業(yè)資產，并以該資產投資設立外商投資企業(yè)運營該資產(以下稱“資產并購”)。為了促進和規(guī)范外國投資者來華投資，引進國外的先進技術和管理經驗，提高利用外資的水平，實現(xiàn)資源的合理配置，2003年3月7日，原對外貿易經濟合作部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布了《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》，2006年8月8日商務部發(fā)布了修訂后的《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》，其主要內容如下：

1. 外國投資者并購境內企業(yè)應遵循的原則

(1) 外國投資者并購境內企業(yè)，應遵守中國的法律、行政法規(guī)和規(guī)章，遵循公平合理、等價有償、誠實信用的原則，不得造成過度集中、排除或限制競爭，不得擾亂社會經濟秩序和損害社會公共利益，不得導致國有資產流失。

(2) 外國投資者并購境內企業(yè)，應符合中國法律、行政法規(guī)和規(guī)章對投資者資格的要求及產業(yè)、土地、環(huán)保等政策。依照《外商投資產業(yè)指導目錄》不允許外國投資者獨資經營的產業(yè)，并購不得導致外國投資者持有企業(yè)的全部股權;需由中方控股或相對控股的產業(yè)，該產業(yè)的企業(yè)被并購后，仍應由中方在企業(yè)中占控股或相對控股地位;禁止外國投資者經營的產業(yè)，外國投資者不得并購從事該產業(yè)的企業(yè)。被并購境內企業(yè)原有所投資企業(yè)的經營范圍應符合有關外商投資產業(yè)政策的要求;不符合要求的，應進行調整。

(3) 外國投資者并購境內企業(yè)，涉及企業(yè)國有產權轉讓和上市公司國有股權管理事宜的，應當遵守國有資產管理的相關規(guī)定。

(4) 外國投資者并購境內企業(yè)所涉及的各方當事人，應當按照中國稅法的規(guī)定納稅，接受稅務機關的監(jiān)督。

(5) 外國投資者并購境內企業(yè)所涉及的各方當事人，應遵守中國有關外匯管理的法律和行政法規(guī)，及時向外匯管理機關辦理各項外匯核準、登記、備案及變更手續(xù)。

2. 外國投資者并購境內企業(yè)的要求

境內公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯(lián)關系的境內的公司，應報商務部審批。當事人不得以外商投資企業(yè)境內投資或其他方式規(guī)避上述要求。

外國投資者并購境內企業(yè)并取得實際控制權，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致?lián)碛旭Y名商標或中華老字號的境內企業(yè)實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。當事人未予申報，但其并購行為對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施，以消除并購行為對國家經濟安全的影響。

外國投資者股權并購的，并購后所設外商投資企業(yè)繼承被并購境內公司的債權

（責任編輯：xll）

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