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勞動合同的解除和終止

1.協商解除協商解除，又稱意定解除，是指勞動合同訂立后，雙方當事人因某種原因，在完全自愿的基礎上協商一致，合意解除勞動合同，提前終止勞動合同的效力。

(1)雙方當事人具有平等的解除合同請求權，勞動者或用人單位都可主動向對方提出終止勞動合同關系的請求。

(2)必須經雙方平等自愿協商一致而達成協議，才可解除合同，任何一方不能強加自己的意志于對方當事人。

(3)協議解除不受合同終止條件的約束。

(4)由用人單位提出解除勞動合同而與勞動者協商一致的，必須依法向勞動者支付經濟補償。由勞動者主動辭職而與用人單位協商一致解除勞動合同的，用人單位無需向勞動者支付經濟補償。

【解釋】關鍵看誰主動，主動方就是過錯方。

2.法定解除(1)勞動者的法定解除權(2)用人單位的法定解除權(3)用人單位不得解除勞動合同的情形①從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;②在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;③患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的;④女職工在孕期、產期、哺乳期的;⑤在本單位連續工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的;⑥法律、行政法規規定的其他情形。

(4)違法解除勞動合同二)勞動合同的終止1.勞動合同終止的情形2.勞動合同終止的限制性規定如果有下列情形，用人單位既不得解除勞動合同，也不得終止勞動合同，勞動合同應當延續至相應的情形消失時終止：

(1)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;(2)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;(3)患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的;(4)女職工在孕期、產期、哺乳期的;(5)在本單位連續工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的;(6)法律、行政法規規定的其他情形。

【解釋1】喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規定執行。

【解釋2】列舉的6項情形與“用人單位不得解除勞動合同的情形”完全一致。

(三)勞動合同解除和終止的法律后果和責任1.經濟補償金(1)經濟補償金的含義經濟補償金是按照勞動合同法的規定，在“勞動者無過錯”(單位可能有過錯，也可能無過錯)的情況下，用人單位與勞動者解除或終止勞動合同而依法應給予勞動者的經濟上的補助。其支付不以過錯為條件，沒有懲罰性，且只能由用人單位支付。

(2)應當支付經濟補償金的情形①由用人單位提出解除勞動合同并與勞動者協商一致而解除勞動合同的;②勞動者符合隨時通知解除和不需要事先通知即可解除勞動合同規定情形而解除勞動合同的;③用人單位符合提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同規定情形而解除勞動合同的;④用人單位符合可裁減人員規定而解除勞動合同的;⑤除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，勞動合同期滿終止固定期限勞動合同的;⑥以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的;⑦用人單位被依法宣告破產終止勞動合同的;⑧用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同的。

【解釋】前4項是勞動合同“解除”應當支付經濟補償金的情形;后4項是勞動合同“終止”應當支付經濟補償金的情形。

(3)工作年限的確定(3)月工資的確定①月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。

②勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。

(4)經濟補償金的計算①一般情況經濟補償金=月工資×工作年限②特殊情況勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資3倍的，向其支付經濟補償金的標準按職工月平均工資3倍的數額支付，向其支付經濟補償金的年限最高不超過12年。計算公式為：

經濟補償金=工作年限(最高不超過12年)×當地上年度職工月平均工資3倍(5)經濟補償金的支付時間用人單位應當在解除或者終止勞動合同時向勞動者支付經濟補償金的，在“辦理工作交接時”支付。勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位有未依照規定向勞動者支付經濟補償的，由勞動行政部門責令限期支付經濟補償;逾期不支付的，責令用人單位按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者“加付賠償金”。

(6)計算經濟補償金的應用舉例2.繼續履行或支付賠償金用人單位違反規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照《勞動合同法》規定的經濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金，支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

3.其他責任(1)用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正，用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

(2)勞動合同解除或終止的，用人單位應出具解除或者終止勞動合同的證明，證明應當寫明勞動合同的期限、解除或終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限，并在15日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。用人單位未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

(3)用人單位對已經解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存2年備查。

(4)勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規定給予處罰。

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（責任編輯：xll）

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