(四) 抵押權的實現

1. 抵押權實現的條件、方式和程序

債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內請求人民法院撤銷該協議。

抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。

抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。

抵押財產折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。

抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當事人沒有約定的，按下列順序清償：(1) 實現抵押權的費用;(2) 主債權的利息;(3) 主債權。

抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的，人民法院不予保護。

2. 抵押權的順位及確定抵押權次序的規則

抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響。

債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權;順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權部分受償;順序在先的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權實現后的剩余價款應予提存，留待清償順序在后的抵押擔保債權。

抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當事人沒有約定的，按下列順序清償：(1) 實現抵押權的費用;(2) 主債權的利息;(3) 主債權。

同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：(1) 抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償;(2) 抵押權已登記的優先于未登記的受償;(3) 抵押權未登記的，按照債權比例清償。

同一債權有兩個以上抵押人的，債權人放棄債務人提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權。

3. 對惡意抵押的限制

債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。

抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人請求抵押人恢復原狀或提供擔保遭到拒絕時，抵押權人可以請求債務人履行債務，也可以請求提前行使抵押權。

(五) 最高額抵押

1. 最高額抵押的概念

最高額抵押，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。

最高額抵押權設定前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。

最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產保全或者執行程序被查封后或債務人、抵押人破產后發生的債權。

最高額抵押的條件為：(1) 抵押擔保的是將來發生的債權，現在尚未發生;(2) 抵押擔保的債權額不定，但設有最高限制額;(3) 實際發生的債權是連續的，不特定的，即債權人并不規定對方實際發生債權的次數和數額;(4) 債權人僅對抵押財產行使最高限度內的優先受償權;(5) 最高抵押只需登記即可設置。

2. 最高額抵押權的轉讓及變更

最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。

最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。

3. 最高額抵押權所擔保的債權確定

有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：(1) 約定的債權確定期間屆滿;(2) 沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿兩年后請求確定債權;(3) 新的債權不可能發生;(4) 抵押財產被查封、扣押;(5) 債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷;(6) 法律規定債權確定的其他情形。

最高額抵押權所擔保的不特定債權，在特定后，債權已屆清償期的，最高額抵押權人可以根據普通抵押權的規定行使其抵押權。

抵押權人實現最高額抵押權時，如果實際發生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優先受償的效力;如果實際發生的債權余額低于最高限額的，以實際發生的債權余額為限對抵押物優先受償。

四、質押

質押分為動產質押和權利質押。

(一) 動產質押

1. 動產質押的概念

動產質押市值債務人或者第三人將其動產移交給債權人占有，將該動產作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定，以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償。該債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，移交的動產為質物。

質押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現質權的費用。質押合同另有約定的，按照約定。

2. 質押合同

當事人應當采取書面形式訂立質押合同，質押合同一般包括以下條款：(1) 被擔保債權的種類和數額;(2) 債務人履行債務的期限;(3) 質押財產的名稱、數量、質量、狀況;(4) 擔保的范圍;(5) 質押財產交付的時間;(6) 當事人認為需要約定的其他事項。質押合同不完全具備以上規定內容的，可以補正。

質押合同自成立時生效，質權自出質人交付質押財產時設立。

質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。

債務人或者第三人未按質押合同約定的時間移交質物的，因此給質權人造成損失的，出質人應當根據其過錯承擔賠償責任。

出質人代質權人占有質物的，質押合同不生效;質權人將質物返還于出質人后，以其質權對抗第三人的，人民法院不予支持。

出質人以間接占有的財產出質的，質押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質通知后，仍接受出質人的指示處分出質財產的，該行為無效。

質押合同中對質押的財產約定不明，或者約定的出質財產與實際移交的財產不一致的，以實際支付占有的財產為準。

質物有隱藏瑕疵造成質權人其他財產損害的，應由出質人承擔賠償責任。但是，質權人在質物移交時明知質物有瑕疵而予以接受的除外。

3. 質權人對質物的責任

質權人對質物的責任體現在以下方面：

(1) 質權人在質權存續期間，未經出質人同意，擅自使用、處分質押財產，給出質人造成損害的，應當承擔賠償責任。

(2) 質權人負有妥善保管質押財產的義務;因保管不善致使質押財產毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。

質權人的行為可能使質押財產毀損、滅失的，出質人可以要求質權人將質押財產提存，或者要求提前清償債務并返還質押財產。但質物提存費用由質權人負擔，出質人提前清償債權的，應當扣除未到期部分的利息。

(3) 因不能歸責于質權人的事由可能使質押財產毀損或者價值明顯減少，足以危害質權人權利的，質權人有權要求出質人提供相應的擔保;出質人不提供的，質權人可以拍賣、變賣質押財產，并與出質人通過協議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存。

(4) 質權人在質權存續期間，未經出質人同意轉質，造成質押財產毀損、滅失的，應當向出質人承擔賠償責任。

4. 質權的實現

債務人履行債務或者出質人提前清償所擔保的債權的，質權人應當返還質押財產。

債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償。質押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。

出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿后及時行使質權;質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產。

出質人請求質權人及時行使質權，因質權人怠于行使權利造成損害的，由質權人承擔賠償責任。

質押財產折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸出質人所有，不足部分由債務人清償。

為債務人質押擔保的第三人，在質權人實現質權后，有權向債務人追償。

出質人與質權人可以協議設立最高額質權。

(二) 權利質押

1. 權利質押的概念

權利質押是指債務人或者第三人以其財產權利交付債權人作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定，以該財產權利折價或者以拍賣、變賣該財產權利的價款優先受償。

根據《物權法》和《擔保法》的規定，債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：(1) 匯票、支票、本票;(2) 債券、存款單;(3) 倉單、提單;(4) 可以轉讓的基金份額、股權;(5) 可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權;(6) 應收賬款;(7) 法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。

2. 以不同種類權利出質的法律規定

以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立;沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單的兌現日期或者提貨日期先于主債權到期的，質權人可以兌現或者提貨，并與出質人協議將兌現的價款或者提取的貨物提前清償債務或者提存。

以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立;以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。基金份額、股權出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓基金份額、股權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。

以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。知識產權中的財產權出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓或者許可他人使用出質的知識產權中的財產權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。

以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。應收賬款出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓應收賬款所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。

五、留置

(一) 留置與留置權

留置是指債權人按照合同約定占有債務人的動產，是一種合同的擔保方式。

留置權是指債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優先受償。其中債權人為留置權人，占有的動產為留置財產。

留置擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現留置權的費用。

留置權適用的范圍包括：因保管合同、運輸合同、承攬合同以及法律規定可以留置的其他合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。

當事人可以在合同中約定不得留置的物。債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外。法律規定或者當事人約定不得留置的動產，不得留置。留置財產為可分物的，留置財產的價值應當相當于債務的金額。法律規定或者當事人約定不得留置的動產，不得留置。

(二) 留置權的實現

留置權人負有妥善保管留置財產的義務;因保管不善致使留置財產毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。留置權人有權收取留置財產的孳息。孳息應當先充抵收取孳息的費用。

留置權人與債務人應當約定留置財產后的債務履行期間;沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產除外。債務人逾期未履行的，留置權人可以與債務人協議以留置財產折價，也可以就拍賣、變賣留置財產所得的價款優先受償。留置財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。

債務人可以請求留置權人在債務履行期屆滿后行使留置權;留置權人不行使的，債務人可以請求人民法院拍賣、變賣留置財產。留置財產折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸債務人所有，不足部分由債務人清償。

留置權人在債權未受全部清償前，留置物為不可分物的，留置權人可以就其留置物的全部行使留置權。留置的財產為可分物的，留置物的價值應當相當于債務的金額。

同一動產上已設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。

留置權因下列原因而消滅：(1) 留置權人放棄留置權;(2) 留置物滅失、損毀而無代位物;(3) 與留置物有牽連關系的債權消滅;(4) 債務人另行提供價值相當的擔保并被債權人接受;(5) 實現留置權;(6) 喪失對留置財產的占有。

六、定金

(一) 定金的概念

定金是指合同當事人約定一方向對方給付一定數額的貨幣(即定金)作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

定金應當以書面形式約定。具體形式可以是單獨訂立的書面的定金合同，也可以是當事人之間約定定金性質的信函、傳真等，還可以是主合同中約定的定金條款。定金合同應記載定金的交付期限、數額和明確定金性質的定金罰則等必要事項。定金合同是實踐性合同，從實際交付定金之日起生效，即如果當事人只達成合意而未交付定金，則定金合同不成立。定金合同是從合同，其成立和有效以主合同的成立和有效為前提，主合同無效或被撤銷的，定金合同不發生效力，主合同因解除或其他原因消滅時，定金合同也消滅。

當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立主合同的，應當雙倍返還定金。當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。

定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。

因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。

因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。

(二) 定金的數額

定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。

當事人約定的定金數額超過主合同標的額20%的，超過的部分，人民法院不予支持。

實際交付的定金數額多于或者少于約定數額，視為

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