本文主要介紹2012年會計職稱中級會計職稱考試經濟法精選講義第五章合同法律制度第五節合同的擔保講義精講，希望本文能夠幫助您更好的全面了解2012年會計職稱考試的相關重點!!

第五節 合同的擔保

一、合同擔保概論

(一) 擔保的概念

擔保是指依照法律規定，或由當事人雙方經過協商一致而約定的，為保障合同債權實現的法律措施。根據《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)和《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)的規定，債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依法設立擔保物權。

擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外。擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求提供反擔保。反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。

根據《物權法》和《擔保法》的規定，擔保的方式包括保證、抵押、質押、留置和定金五種方式。

設立擔保物權，應當依照法律規定訂立擔保合同。

設定擔保的根本目的，是保證合同的切實履行，既保障合同債權人實現其債權，也促使合同債務人履行其債務。擔?；顒討斪裱降取⒆栽?、公平、誠實信用的原則，以維護參加擔保各方當事人的合法權益。

(二) 擔保合同的性質

擔保合同是主債權債務合同的從合同，主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。有下列情形之一的，擔保物權消滅：主債權消滅;擔保物權實現;債權人放棄擔保物權;法律規定的擔保物權消滅的其他情形。

擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。同一債權上數個擔保物權并存時，債權人放棄債務人提供的物的擔保的，其他擔保人在其放棄權利的范圍內減輕或者免除擔保責任。

主合同和擔保合同發生糾紛提起訴訟的，應當根據主合同確定案件管轄。一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。連帶責任保證的債權人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟。債務人對債權人提起訴訟，債權人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟。債權人向人民法院請求行使擔保物權時，債務人和擔保人應當作為共同被告參加訴訟。同一債權既有保證又有物的擔保的，當事人發生糾紛提起訴訟的，債務人與保證人、抵押人或者出質人可以作為共同被告參加訴訟。

(三) 擔保合同的無效

根據有關法律規定，下列擔保合同無效：

1. 國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效;

2. 董事、經理違反《中華人民共和國公司法》的有關規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效;

3. 以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效;

4. 有下列情形之一的，對外擔保合同無效：

(1) 未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的;

(2) 未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的;

(3) 為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外方投資部分的對外債務提供擔保的;

(4) 無權經營外匯擔保業務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業法人提供外匯擔保的;

(5) 主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規另有規定的除外。

另外，根據證監會、銀監會發布的《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》(證監發[2005]120號)的規定，上市公司對外擔保必須經董事會或股東大會審議。

(四) 擔保合同無效的法律責任

《擔保法》規定，擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》對擔保合同無效的法律責任做了以下規定：

1. 主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2;

2. 主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3;

3. 擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。擔保人可以根據承擔賠償責任的事實對債務人或者反擔保人另行提起訴訟;

4. 主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外;

5. 法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

二、保證

(一) 保證和保證人

1. 保證

保證是指第三人為債務人的債務履行作擔保，由保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。

連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，在其履行保證責任的范圍內對債務人行使追償權。

保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。

不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。

2. 保證人

根據《擔保法》的規定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。所謂可以作保證人的“其他組織”是指：依法登記領取營業執照的獨資企業、合伙企業;依法登記領取營業執照的聯營企業;依法登記領取營業執照的中外合作經營企業;經民政部門核準登記的社會團體;經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業。

國家機關、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，企業法人的分支機構、職能部門，不得作保證人。但是，在經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的情況下，國家機關可以作保證人;企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。任何單位和個人不得強令銀行等金融機構或者企業為他人提供保證;銀行等金融機構或者企業對強令其為他人提供保證的行為，有權拒絕。

從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。

企業法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍提供保證的，保證合同無效或超出授權范圍的部分無效，債權人和企業法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任，債權人無過錯的，由企業法人承擔民事責任;企業法人的分支機構經法人書面授權提供保證的，如果法人的書面授權范圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任;企業法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的，由分支機構經營管理的財產承擔;企業法人的分支機構經營管理的財產不足以承擔保證責任的，由企業法人承擔民事責任。

企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔;債權人不知保證人為企業法人的職能部門，因此造成的損失，由債權人和保證人根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

(二) 保證合同和保證方式

1. 保證合同

保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同，保證的內容應當由保證人與債權人在以書面形式訂立的保證合同中加以確定，保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》的規定，在以下兩種情況下，保證合同也成立：第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的;主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的。

保證合同應當包括以下內容：被保證的主債權(即主合同債權，下同)種類、數額;債務人履行債務的期限;保證的方式;保證擔保的范圍;保證的期間;以及雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備上述規定內容的，可以補正。

2. 保證方式

保證的方式有一般保證和連帶責任保證兩種。

(1) 一般保證。當事人在保證合同中約定，在債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

有下列情形之一的，保證人不得行使上述權利：① 債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的，即：債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執行;② 人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的;③ 保證人以書面形式放棄規定的權利的。

(2) 連帶責任保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。

(三) 保證責任

1. 保證責任的范圍

保證人在約定的保證擔保范圍內承擔保證責任。保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

主債權是保證范圍最主要的內容，保證的設定就是為了保障主債權的實現，保證范圍的其他內容也是由主債權派生出來的，是從屬于主債權的。利息可以分為約定利息和法定利息，兩者都派生于主債權。違約金是當事人約定一方不履行債務時，必須給付他方一定數額的金錢。損害賠償金主要是指基于合同不履行給債權人造成損害的賠償金。實現債權的費用，是指債務履行期屆滿債務人不履行債務后，債權人為了使其債權實現而付出的費用，包括訴訟費、仲裁費、拍賣費用、通知保證人的費用以及其他合理費用。

2. 債權讓與的保證責任

在保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是，保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

3. 債務轉移的保證責任

債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應對未轉讓部分的債務承擔保證責任。

4. 保證擔保與物的擔保并存的保證責任

同一債權既有保證又有物的擔保的，屬于共同擔保。根據《物權法》的規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保，債務人不履行到期債務可發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

5. 債務合同變更的保證責任

債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

6. 其他情形下的保證責任

一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執行財產的實際價值范圍內免除保證責任。

按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，在其履行保證責任的范圍內對債務人行使追索權。兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。保證人自行履行保證責任時，其實際清償額大于主債權范圍的，保證人只能在主債權范圍內對債務人行使追索權。

保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。

第三人向債權人保證監督支付?？顚Ｓ玫?，在履行了監督支付?？顚Ｓ玫牧x務后，不再承擔責任。未盡監督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔補充賠償責任。

保證人對債務人的注冊資金提供保證的，債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉移注冊資金的范圍內承擔連帶保證責任。

最高額保證合同的不特定債權確定后，保證人應當對在最高債權額限度內就一定期間連續發生的債權余額承擔保證責任。

7. 保證人的追償權

保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。

保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后6個月內提出。債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權，各連帶共同保證的保證人應當作為一個主體申報債權，預先行使追償權。

保證人行使追償權時應注意以下幾個問題：

(1) 保證人行使追償權的時間應在其向債權人承擔保證責任后，而且保證責任的承擔在主債務履行期屆滿后并不影響追償權的成立。如果保證人僅使債權人免除債務人的債務或因其他方式使債務消滅，保證人無追償權。

(2) 保證人追償權的行使不能超過保證人承擔保證責任的范圍。保證人清償債務，使部分債務消滅的，保證人就所清償部分有追償權;保證人清償債務，使全部債務消滅的，保證人就清償全部債務享有追償權。

(3) 保證人一般在清償債務后，才可行使追償權。但在特殊情況下，保證人可預先行使追償權。

(4) 保證人承擔保證責任后，應及時通知債務人，如怠于通知，造成債務人又向債權人履行債務的，保證人不能行使追償權，只能向債權人主張返還不當得利。

(5) 保證人在承擔保證責任時享有債務人所享有的抗辯權，如其在承擔保證責任時怠于行使債務人對債權人的抗辯，而作出大于債務人應承擔債務范圍的清償，以及支付非必要的費用，使得債務范圍擴大，對擴大部分，保證人喪失追償權，債務人有權在被追償時對保證人提出抗辯。

(6) 保證人行使追償權也受到訴訟時效的限制。如保證人自向債務人承擔保證責任之日起兩年內未行使追償權，又沒有訴訟時效中斷和中止的事由，其不得再以訴訟或仲裁的方式向債務人行使追償權。

8. 保證責任的免除

由于主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的，或者主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，保證人不承擔民事責任。債務人與保證人共同欺騙債權人，訂立主合同和保證合同的，債權人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權人造成損失的，由保證人與債務人承擔連帶賠償責任。

2012年中級會計師考試科目經濟法強化講義第三章匯總

2012年中級會計師考試科目經濟法強化講義第二章匯總

（責任編輯：xll）

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