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2012會計職稱考試《中級經濟法》 預習:合同的擔保資料(三)

(三)保證責任

1、保證擔保的范圍

(1)保證擔保的責任范圍包括：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。(2)當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用)承擔責任。

2、債權人轉讓債權

在保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任，但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

案例：甲公司向乙銀行貸款100萬元，丙公司為保證人。債權人乙銀行將其100萬元的主債權轉讓給丁銀行時，保證債權同時轉讓。丁銀行取得對甲公司100萬元的主債權，保證人丙公司在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。除非保證人丙公司和債權人乙銀行在簽訂保證合同時明確約定不得轉讓債權。

3、債務人轉讓債務

保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當經保證人“書面同意”。保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

4、人保、物保并存

根據《物權法》的規定，被擔保的債權既有“物的擔保又有人的擔保”的，債務人不履行到期債務時，債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

(1)有約定的，根據當事人的約定確定承擔責任的順序。

(2)沒有約定沒有約定或者約定不明確：

①物保是“主債務人”提供的：債權人應當首先執行主債務人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任(有嚴格的先后順序)。

②物保是“第三人”提供的：債權人可以執行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔保證責任。如果其中一人承擔了擔保責任，則只能向主債務人追償，不能向另外一個擔保人追償。

案例：甲企業向乙銀行貸款100萬元，甲企業(主債務人)以自己的機器設備設定抵押(物保)，丙企業(次債務人)為保證人(人保)。在本案中，同一債權既有保證(人保)又有抵押(物保)。當甲企業到期不能清償債務時：(1)如果當事人對擔保責任的承擔事先有明確約定的，按照約定執行;(2)當事人沒有約定的，應當首先執行主債務人的抵押，如果抵押物的拍賣價款只有80萬元，不足以清償100萬元的債務，則保證人僅對不足的20萬元承擔保證責任。

(3)甲企業向乙銀行貸款100萬元，丙企業(次債務人)以自己的機器設備設定抵押(物保)，丁企業(次債務人)為保證人(人保)。在本案中，人保、物保均由“次債務人”提供。當甲企業到期不能清償債務時：有約定按約定;沒有約定的，在執行順序上沒有先后之分，債權人可以選擇首先要求丁企業承擔保證責任，也可以首先要求丙企業承擔抵押擔保責任。如果保證人丁企業應乙銀行的要求承擔了100萬元的保證責任后，只能向主債務人甲企業追償，不能向丙企業追償。

5、債務合同變更的保證責任

(1)如果減輕債務人的債務的，未經保證人同意的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;

(2)如果加重債務人的債務的，未經保證人同意的，保證人對加重的部分不承擔保證責任;

(3)變更主合同履行期限，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。

6、其他情形下的保證責任

(1)共同保證

①按份共同保證是“保證人與債權人”約定按份額對主債務承擔保證義務。

②連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務承擔保證義務或“保證人與債權人”之間沒有約定所承擔的保證份額。

解釋：連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

(2)第三人向債權人保證監督支付專款專用的，未盡監督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔“補充賠償責任”。

(3)保證人對債務人的注冊資金提供保證，如果債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉移注冊資金的范圍內承擔“連帶保證責任”。

7、保證人的追償權

(1)在保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。

(2) 債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后6個月內提出。

(3)債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。

案例：A企業向B銀行借款100萬元，C是保證人，當債務人A企業破產時，B銀行可以向A申報破產債權，如果B不申報的話，B有義務通知C申報破產債權，如果C接到通知后行使預先追償權，在清償率是10%的情況下可以從A企業處受償10萬元，此時C用追償所得的10萬元和自己承擔保證責任的90萬元一起清償B銀行;假如B沒有盡到通知的義務導致C不能夠行使預先追償權，此時C免除可能從A企業處受償所得的10萬元保證責任，只需要向B承擔90萬元的保證責任。

提示：一保證人行使追償權時應注意以下幾個問題：

(1)保證人行使權追償權的時間應在其向債權人承擔保證責任后;

(2)保證人追償權的行使不能超過保證人承擔保證責任的范圍;

(3)保證人承擔保證責任后，應及時通知債務人，如怠于通知，造成債務人又向債權人履行債務的，保證人不能行使追償權，只能向債權人主張返還不當得利。

(4)如保證人自向債務人承擔保證責任之日起2年內未行使追償權，又沒有訴訟時效中斷和中止的事巾，其不得再以訴訟或仲裁的方式向債務人行使追償權。

8、保證人的免除;有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：

(1)主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;

(2)主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的;

(3)主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的。

提示：債務人和保證人共同欺騙債權人，訂立主合同和保證合同的，債權人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權人造成損失的，由保證人和債務人承擔“連帶”賠償責任。

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（責任編輯：xll）