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案例分析題考點

1、勞動關系的建立

(1)用人單位自“用工之日起”(而非勞動合同訂立之日起)即與勞動者建立勞動關系。

(2)用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自“用工之日起”(而非勞動合同訂立之日起)建立。

2、勞動合同

(1)對于已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同。

(2)自用工之日起1個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

(3)用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并支付經濟補償。

【解釋】用人單位向勞動者每月支付2倍工資的起算時間為用工之日起滿1個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前1日。

(4)用人單位自用工之日起滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當向勞動者每月支付2倍的工資補償，并視為自用工之日起滿1年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

3、無固定期限勞動合同

有下列情況之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

(1)勞動者在該用人單位連續工作滿10年的;

(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的;

(3)連續訂立2次固定期限勞動合同，且勞動者沒有下述情形，續訂勞動合同的：

①嚴重違反用人單位的規章制度的;

②嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

③勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;

④以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的;

⑤被依法追究刑事責任的;

⑥勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

⑦勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。

【解釋1】連續工作滿10年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括《勞動合同法》施行前的工作年限。

【解釋2】連續訂立固定期限勞動合同的次數，應當自《勞動合同法》2008年1月1日施行后，續訂固定期限勞動合同時開始計算。

【解釋3】用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位自用工之日起滿1年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

4、帶薪年休假

(1)年休假的標準

職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天;已滿10年不滿20年的，年休假10天;已滿20年的，年休假15天。

(2)不享受“當年的年休假”的情形

①職工依法享受寒暑假，其假期天數多于年休假天數的;

②職工請事假累計20天以上且單位按照規定不扣工資的;

③累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的;

④累計工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計3個月以上的;

⑤累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的。

5、加班費

(1)用人單位依法安排勞動者在日標準工作時間以外延長工作時間的，按照不低于勞動合同規定的勞動者本人小時工資標準的150%支付勞動者工資。

(2)用人單位依法安排勞動者在“休息日”工作，不能安排補休的，按照不低于勞動合同規定的勞動者本人日或小時工資標準的200%支付勞動者工資。

(3)用人單位依法安排勞動者在“法定休假日”工作的，按照不低于勞動合同規定的勞動者本人日或小時工資標準的300%支付勞動者工資。

【解釋】用人單位安排加班不支付加班費的，由勞動行政部門責令限期支付加班費，逾期不支付的，責令用人單位按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。

6、試用期

(1)勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月;勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月;3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。

【解釋】1年以上包括1年，不滿3年不包括3年，不得超過1個月是指小于等于1個月。

(2)試用期包含在勞動合同期限內。

(3)用人單位違反規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

(4)試用期工資的強制性規定

勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

7、服務期

(1)勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。對已經履行部分服務期限的，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

(2)即使用人單位單方面聲稱已出資，但不能提供相應的支付憑證，則因其缺乏證據，也不能要求勞動者承擔違約責任。

(3)在服務期內，如果勞動者因下列違紀等重大過錯行為而被用人單位解除勞動關系的，用人單位仍有權要求其支付違約金：

①勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的;

②勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

③勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;

④勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;

⑤勞動者被依法追究刑事責任的。

(4)用人單位與勞動者約定了服務期，勞動者依照下述情形的規定解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。

①用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;

②用人單位未及時足額支付勞動報酬的;

③用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的;

④用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的;

⑤用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;

⑥用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權利的;

⑦用人單位違反法律、行政法規強制性規定的;

⑧法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

8、保密期

(1)用人單位如果要求勞動者簽訂競業限制條款，就必須給予勞動者相應的經濟補償，否則該條款無效。

(2)從事同類業務的競業限制期限不得超過2年。

9、醫療期

(1)醫療期是指企業職工因“患病或非因工負傷”停止工作，治病休息，但不得解除勞動合同的期限。

【解釋】職工因“工作”遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作、接受工作醫療的期間則稱為停工留薪期。

(2)醫療期期間

①實際工作年限10年以下的，在本單位工作年限5年以下的為3個月;5年以上的為6個月。

②實際工作年限10年以上的，在本單位工作年限5年以下的為6個月;5年以上10年以下的為9個月;10年以上15年以下的為12個月;15年以上20年以下的為18個月;20年以上的為24個月。

(3)醫療期的計算方法

①3個月的按6個月內累計病休時間計算;

②6個月的按12個月內累計病休時間計算;

③9個月的按15個月內累計病休時間計算;

④12個月的按18個月內累計病休時間計算;

⑤18個月的按24個月內累計病休時間計算;

⑥24個月的按30個月內累計病休時間計算。

【解釋】醫療期的計算從病休第一天開始，累計計算。例如，1名應享受3個月醫療期的職工，如果從2009年3月15日起第一次病休，則該職工醫療期應在3月15日至9月14日6個月內的時間段確定。假設到7月20日，該職工已累計病休3個月，即視為醫療期滿。若該職工在7月21日至9月14日之間再次病休，就無法享受醫療期待遇。病休期間，公休、假日和法定節日包括在內。

(4)醫療期內的待遇

①病假工資或疾病救濟費可以低于當地最低工資標準支付，但最低不能低于最低工資標準的80%。

②醫療期內不得解除勞動合同。如醫療期內遇合同期滿，則合同必須續延至醫療期滿，職工在此期間仍然享受醫療期內待遇。

③對醫療期滿尚未痊愈者，或者醫療期滿后，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作，被解除勞動合同的，用人單位需按經濟補償規定給予其經濟補償

10、規章制度

如果用人單位的規章制度未經公示或者對勞動者告知，該規章制度對勞動者不生效。

【解釋】企業公示或告知勞動者規章制度可以采用張貼通告、員工手冊送達、會議精神傳達等方式。

11、勞動合同的協商解除

(1)由用人單位提出解除勞動合同而與勞動者協商一致的，必須依法向勞動者支付經濟補償。

(2)由勞動者主動辭職而與用人單位協商一致解除勞動合同的，用人單位無需向勞動者支付經濟補償。

12、勞動者可單方面解除勞動合同的情形

(1)勞動者“提前通知”解除勞動合同的情形

①勞動者在試用期內提前3日通知用人單位，可以解除勞動合同。

②勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。

【解釋】勞動者不能獲得經濟補償，而且勞動者必須履行法定的通知程序。

(2)勞動者可以“隨時通知”解除勞動合同的情形

①用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;

②用人單位未及時足額支付勞動報酬的;

③用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的;

④用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的;

⑤用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;

⑥用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權利的;

⑦用人單位違反法律、行政法規強制性規定的;

⑧法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

【解釋】勞動者可以“隨時通知”解除勞動合同，用人單位需向勞動者支付經濟補償。

(3)勞動者“不需要事先告知”即可解除勞動合同的情形

①用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的;

②用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的。

【解釋】勞動者可以立即解除勞動合同，不需要事先告知用人單位，而且用人單位需向勞動者支付經濟補償。

13、用人單位可以單方面解除勞動合同的情形

(1)“提前通知”解除的情形(無過失性辭退)

有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同：

①勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

②勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;

③勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

(2)用人單位可以“隨時通知”勞動者解除合同的情形

①勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的;

②勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的;

③勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;沒

⑤勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下，訂立或者變更勞動合同的;

⑥勞動者被依法追究刑事責任的。

【解釋】依據上述情形解除勞動合同的，用人單位無需向勞動者支付經濟補償。

(3)用人單位不得解除勞動合同的情形

①從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;

②在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;

③患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的;

④女職工在孕期、產期、哺乳期的;

⑤在本單位連續工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的;

⑥法律、行政法規規定的其他情形。

【解釋】如果用人單位在上述情形下解除勞動合同的，屬于違法解除勞動合同，勞動者可以要求繼續履行勞動合同，享受在勞動關系存續期間的待遇;如果勞動者不愿繼續履行勞動合同或者勞動合同的履行已經不可能，那么勞動者可要求獲得2倍經濟補償的賠償金。

(4)用人單位可以裁減人員的情形(經濟性裁員)

有下列情形之一，需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業職工總數10%以上的，用人單位提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

①依照《企業破產法》規定進行重整的;

②生產經營發生嚴重困難的;

③企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的;

④其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

【解釋1】裁減人員不足20人且占企業職工總數不足10%的，無需執行上述程序。

【解釋2】用人單位裁減人員的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。

14、勞動合同的終止

(1)勞動合同終止的情形

①勞動合同期滿的;

②勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的;

③勞動者達到法定退休年齡的;

④勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;

⑤用人單位被依法宣告破產的;

⑥用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;

⑦法律、行政法規規定的其他情形。

(2)勞動合同終止的限制性規定

如果有下列情形，用人單位既不得解除勞動合同，也不得終止勞動合同，勞動合同應當延續至相應的情形消失時終止：

①從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;

②在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;

③患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的;

④女職工在孕期、產期、哺乳期的;

⑤在本單位連續工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的;

⑥法律、行政法規規定的其他情形。

15、經濟補償金

(1)用人單位應當向勞動者支付經濟補償金的情形

①由用人單位提出解除勞動合同并與勞動者協商一致而解除勞動合同的。

【解釋】由“勞動者”提出解除勞動合同并與用人單位協商一致而解除勞動合同的，用人單位無需向勞動者支付經濟補償金。

②勞動者符合“隨時通知解除和不需事先通知即可解除勞動合同”規定的情形而解除勞動合同的。

【解釋】勞動者應“提前通知”(試用期內提前3日、試用期滿后提前30日)解除勞動合同的，用人單位無需向勞動者支付經濟補償金。

③用人單位符合“提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后可以解除勞動合同”規定的情形而解除勞動合同的。

【解釋】因勞動者的“過錯”，用人單位可以隨時通知勞動者解除合同的，用人單位無需向勞動者支付經濟補償金。

④用人單位符合“可裁減人員規定”而解除勞動合同的。

⑤除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，勞動合同期滿終止固定期限勞動合同的。

⑥以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的。

⑦用人單位被依法宣告破產終止勞動合同的。

⑧用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同的。

⑨法律、行政法規規定解除或終止勞動合同應當向勞動者支付經濟補償的其他情形。

(2)經濟補償金的支付標準

經濟補償金=工作年限×月工資

①經濟補償金按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標準向勞動者支付。6個月以上不滿1年的，按1年計算;不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資標準的經濟補償。

②勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。

③勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資3倍的，向其支付經濟補償金的標準按職工月平均工資3倍的數額支付，向其支付經濟補償金的年限最高不超過12年。計算公式為：

經濟補償金=工作年限(最高不超過12年)×當地上年度職工月平均工資3倍

④2008年1月1日前的補償年限和補償基數，按當時當地的有關規定執行;2008年1月1日以后的補償年限和補償基數，按照新規定執行，兩段合并計算。

⑤解除勞動合同

用人單位未依法為勞動者繳納社會保險的，勞動者有權解除勞動合同，用人單位應支付經濟補償金，經濟補償金的計算年限自2008年1月1日起算。而在其他解除勞動合同的情形下，經濟補償金的計算年限自雙方建立勞動關系時起計算，即應按工作年限計算，只是2008年1月1日前后，補償基數的計算略有不同：2008年1月1日以前，經濟補償金按照勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標準向勞動者支付;不滿1年的，不區分是否滿6個月，均按1年計算，向勞動者支付1個月工資的經濟補償金;而2008年1月1日后，6個月以上不滿1年的，按1年計算;不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

⑥終止勞動合同

勞動合同期滿后，若用人單位不同意按照維持或高于原勞動合同約定的條件，與勞動者續訂勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償，即以2008年1月1日為分界點，對于2008年1月1日后，因勞動合同終止需要支付經濟補償金的，經濟補償金的計算年限應自2008年1月1日開始計算;2008年1月1日之前的工作年限，不屬于經濟補償的計算范疇。

【解釋】在解除或終止勞動合同時，首先判斷用人單位是否應當支付經濟補償金。如果解除或者終止勞動合同合法，且符合應當支付經濟補償金的情形，用人單位在解除或終止合同的同時沒有支付的，可以責令其支付;如果仍不支付的，可以責令用人單位按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。如果屬于用人單位違法解除或終止勞動合同的，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照《勞動合同法》規定的經濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金，支付了賠償金的，不再支付經濟補償。

16、勞動仲裁

(1)勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由“勞動合同履行地”的勞動爭議仲裁委員會管轄。

(2)勞動爭議申請仲裁的時效期間為1年，從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受1年仲裁時效期間的限制;但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起1年內提出。

【解釋1】勞動仲裁時效，因當事人一方向對方當事人主張權利，或者向有關部門請求權利救濟，或者對方當事人同意履行義務而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。

【解釋2】因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續計算。

(3)終局裁決

下列勞動爭議，除法律另有規定的外，仲裁裁決為終局裁決，裁決書自作出之日起發生法律效力：

①追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償金或者賠償金，不超過當地月最低工資標準12個月金額的爭議;

②因執行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發生的爭議。

(4)非終局裁決

當事人對上述終局裁決情形之外的其他勞動爭議案件的仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決之日起15日內提起訴訟;期滿不起訴的，仲裁裁決書發生法律效力。

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（責任編輯：xll）