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股份有限公司的設立和組織機構

一、股份有限公司的設立

(一) 股份有限公司的設立方式

股份有限公司的設立，可以采取發起設立或者募集設立的方式。

發起設立，是指由發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司。以發起設立的方式設立股份有限公司的，在設立時其股份全部由該公司的發起人認購，而不向發起人之外的任何社會公眾發行股份。因此，以發起設立方式設立的股份有限公司，在其發行新股之前，其全部股份都由發起人持有，公司的全部股東都是設立公司的發起人。

募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。以募集設立方式設立股份有限公司的，在公司設立時，認購公司應發行股份的人不僅有發起人，而且還有發起人以外的人。因此法律對采用募集設立方式設立公司規定了較為嚴格的程序，以保護廣大投資者的利益，保證正常的經濟秩序。

(二) 股份有限公司的設立條件

《公司法》規定，設立股份有限公司，應當具備下列條件：

1. 發起人符合法定人數。

發起人是指依法籌辦創立股份有限公司事務的人。發起人既可以是自然人，也可以是法人;既可以是中國公民，也可以是外國公民。

設立股份有限公司，應當有2人以上200人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所。發起人在中國境內有住所，就中國公民而言，是指公民以其戶籍所在地為居住地或者其經常居住地在中國境內;就外國公民而言，是指其經常居住地在中國境內;就法人而言，是指其主要辦事機構所在地在中國境內。因此，發起人是否在中國有住所，要視其經常居住地或者主要辦事機構所在地是否在中國境內。

股份有限公司發起人承擔公司籌辦事務。發起人應當簽訂發起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。

2. 發起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額。

法定資本最低限額，是指法律規定的股份有限公司注冊資本的最低數額。《公司法》規定，股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元。法律、行政法規對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定。股份有限公司采取發起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。公司全體發起人的首次出資額不得低于注冊資本的20%，其余部分由發起人自公司成立之日起兩年內繳足;其中，投資公司可以在5年內繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。

股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。即公司的注冊資本為公司實際收到作為公司股本的財產總額，已由股東認購但實際并未繳納的部分，不得計入公司的注冊資本額中。

發起人可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。全體發起人的貨幣出資金額不得低于股份有限公司注冊資本的30%。

3. 股份發行、籌辦事項符合法律規定。

發起人為了設立股份有限公司而發行股份時，以及在進行其他的籌辦事項時，都必須符合法律規定的條件和程序，不得有所違反。如向社會公開募集股份，應當依法報國務院證券監督管理機構核準，并公告招股說明書、認股書;應當同依法設立的證券公司簽訂承銷協議，通過證券公司承銷其發行的股份;應當在法定的期限內召開創立大會，依法決定有關事項;應當在法定的期限內依法向公司登記機關申請設立登記，等等。

4. 發起人制訂公司章程，采用募集方式設立的須經創立大會通過。

股份有限公司的章程是指記載有關公司組織和行動基本規則的文件。公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力。設立公司必須依法制訂章程。對于以發起設立方式設立的股份有限公司，由全體發起人共同制訂公司章程;對于以募集設立方式設立的股份有限公司，發起人制訂的公司章程，還應當經有其他認股人參加的創立大會通過，以出席會議的認股人所持表決權的半數以上通過，方為有效。

股份有限公司章程應當載明下列事項：(1) 公司名稱和住所;(2) 公司經營范圍;(3) 公司設立方式;(4) 公司股份總數、每股金額和注冊資本;(5) 發起人的姓名或者名稱、認購的股份數、出資方式和出資時間;(6) 董事會的組成、職權、任期和議事規則;(7) 公司法定代表人;(8) 監事會的組成、職權、任期和議事規則;(9) 公司利潤分配辦法;(10) 公司的解散事由與清算辦法;(11) 公司的通知和公告辦法;(12) 股東大會會議認為需要規定的其他事項。

5. 有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構。

6. 有公司住所。

(三) 股份有限公司的設立程序

1. 發起設立方式設立股份有限公司的程序

(1) 發起人書面認足公司章程規定其認購的股份。

(2) 繳納出資。發起人以書面認足公司章程規定其認購的股份后，對于公司章程規定一次繳納的，應即繳納全部出資;對于公司章程規定分期繳納的，應即繳納首期出資。如果發起人不是以貨幣出資，而是以實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產出資的，則應當依法進行評估作價，核實財產，在此基礎上，應當依法辦理其財產權的轉移手續。發起人不按照規定繳納出資的，應當按照發起人協議的約定承擔違約責任。

(3) 選舉董事會和監事會。發起人首次繳納出資后，應當選舉董事會和監事會，建立公司的組織機構。

(4) 申請設立登記。發起人在選舉董事會和監事會后，董事會應當向公司登記機關報送公司章程、由依法設立的驗資機構出具的驗資證明以及法律、行政法規規定的其他文件，申請設立登記。一旦公司登記機關予以登記，發給公司營業執照，公司即告成立。

2. 募集設立方式設立股份有限公司的程序

(1) 發起人認購股份。發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%;但是法律、行政法規另有規定的，從其規定。這里應當注意的是，發起人認購的股份是指所有發起人認購股份的總額，而不是某一個發起人認購的股份。

(2) 向社會公開募集股份。發起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書，并制作認股書。認股書由認股人填寫認股股數、金額、住所，并簽名、蓋章。認股人按照所認購股數繳納股款。

發起人向社會公開募集股份，應當由依法設立的證券公司承銷，簽訂承銷協議。承銷有代銷和包銷兩種方式。代銷是指證券公司代發行人發行股票，在承銷期結束時，將未售出的股票全部退還給發行人的承銷方式。包銷是指證券公司將發行人的股票按照協議全部購入或者在承銷期結束時將售余股票全部自行購入的承銷方式。

發起人向社會公開募集股份，應當同銀行簽訂代收股款協議。代收股款的銀行應當按照協議代收和保存股款，向繳納股款的認股人出具收款單據，并負有向有關部門出具收款證明的義務。

(3) 召開創立大會。發行股份的股款繳足后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明。發起人應當在股款繳足之日起30日內主持召開公司創立大會，創立大會由發起人、認股人組成。

發起人應當在創立大會召開15日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。創立大會應有代表股份總數過半數的發起人、認股人出席，方可舉行。創立大會行使下列職權：審議發起人關于公司籌辦情況的報告;通過公司章程;選舉董事會成員;選舉監事會成員;對公司的設立費用進行審核;對發起人用于抵作股款的財產的作價進行審核;發生不可抗力或者經營條件發生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議。創立大會對上述所列事項作出決議，必須經出席會議的認股人所持表決權過半數通過。

發行的股份超過招股說明書規定的截止期限尚未募足的，或者發行股份的股款繳足后，發起人在30日內未召開創立大會的，或創立大會作出不設立公司決議的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發起人返還。

發起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除上述情形外不得抽回其股本。

(4) 申請設立登記。董事會應于創立大會結束后30日內，向公司登記機關申請設立登記。公司登記機關依法核準登記后，應當發給公司企業法人營業執照。自公司企業法人營業執照簽發之日起，公司即告成立。

股份有限公司成立后，發起人未按照公司章程的規定繳足出資的，應當補繳;其他發起人承擔連帶責任。

股份有限公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的發起人補足其差額;其他發起人承擔連帶責任。

股份有限公司應當將公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議記錄、監事會會議記錄、財務會計報告置備于本公司，供股東查閱。

(四) 股份有限公司發起人承擔的責任

根據《公司法》的規定，股份有限公司的發起人應當承擔下列責任：(1) 公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任;(2) 公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任;(3) 在公司設立過程中，由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。

二、股份有限公司的組織機構

股份有限公司的組織機構由股東大會、董事會、監事會等組成。

(一) 股東大會

1. 股東大會的性質和組成

股份有限公司的股東大會是公司的權力機構，依法行使職權。股東大會作為公司的權力機構，雖然對外并不直接代表公司，對內也不直接從事經營活動，但卻有權決定公司的重大事項，股東大會作出的決定，公司的其他機構，如董事會、監事會都必須執行。

股份有限公司的股東大會由全體股東組成，公司的任何一個股東，無論其所持股份有多少，都是股東大會的成員。

2. 股東大會的職權

股份有限公司股東大會的職權與有限責任公司股東會的職權的規定基本相同。

此外，根據中國證券監督管理委員會發布的《上市公司章程指引》的規定，上市公司的股東大會還有權對公司聘用、解聘會計師事務所作出決議;審議代表公司發行在外有表決權股份總數的5%以上的股東的提案;審議法律、法規和公司章程規定應當由股東大會決定的其他事項。

3. 股東大會的形式

股份有限公司的股東大會分為年會和臨時股東大會兩種。

年會是指依照法律和公司章程的規定每年按時召開的股東大會?！豆痉ā芬幎?，股東大會應當每年召開1次年會。

臨時股東大會是指股份有限公司在出現召開臨時股東大會的法定事由時，應當在法定期限2個月內召開的股東大會。《公司法》規定，有下列情形之一的，應當在2個月內召開臨時股東大會：(1) 董事人數不足《公司法》規定人數或者公司章程所定人數的2/3時;(2) 公司未彌補的虧損達實收股本總額的1/3時;(3) 單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東請求時;(4) 董事會認為必要時;(5) 監事會提議召開時;(6) 公司章程規定的其他情形。

4. 股東大會的召開

股東大會會議由董事會召集，董事長主持;董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長主持;副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉一名董事主持。董事會不能履行或者不履行召集股東大會會議職責的，監事會應當及時召集和主持;監事會不召集和主持的，連續90日以上單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東可以自行召集和主持。

召開股東大會會議，應當將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開20日前通知各股東;臨時股東大會應當于會議召開15日前通知各股東;發行無記名股票的，應當于會議召開30日前公告會議召開的時間、地點和審議事項。

單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會召開10日前提出臨時提案并書面提交董事會;董事會應當在收到提案后2日內通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議。臨時提案的內容應當屬于股東大會職權范圍，并有明確議題和具體決議事項。股東大會不得對上述通知中未列明的事項作出決議。無記名股票持有人出席股東大會會議的，應當于會議召開5日前至股東大會閉會時將股票交存于公司。

5. 股東大會的決議

股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。股東可以委托代理人出席股東大會會議，代理人應當向公司提交股東授權委托書，并在授權范圍內行使表決權。公司持有的本公司股份沒有表決權。

股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。

《公司法》和公司章程規定公司轉讓、受讓重大資產或者對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議的，董事會應當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決。所謂重大資產，通常是指公司轉讓、受讓的資產總額、資產凈額、主營業務收入三項指標中的任意一項指標，占公司最近一個會計年度經審計的合并報表的相對應指標的50%以上的資產。公司轉讓、受讓重大資產是指股份有限公司與他人之間按照重大資產轉讓、受讓協議出售、購買重大資產的行為。重大資產的重組往往對公司的生存和發展具有重大的影響，因此，公司章程可以規定公司重大資產的轉讓和受讓須由股東大會作出決議。為他人提供擔保是指股份有限公司作為擔保人為他人的債務關系提供擔保。按照《擔保法》的規定，當他人不能按期履行債務時，擔保人須承擔連帶責任。對外提供擔保可能對股份有限公司的生存和發展產生重大影響，因此，公司章程可以規定對外提供擔保須由股東大會作出決議。

股東大會選舉董事、監事，可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制。這里所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監事時，每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。例如，某股東擁有100股，每股一票，選出6位董事，通常的辦法是讓該股東給選中的6位董事候選人的每一位投100票，總共600票。而累積投票法則可以將這600票投給一位董事候選人，或根據自己的意愿分投給選中的各候選人。

股東大會應當對所議事項的決定作成會議記錄，主持人、出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。會議記錄應當與出席股東的簽名冊及代理出席的委托書一并保存。

(二) 董事會、經理

1. 董事會的性質和組成

股份有限公司的董事會是股東大會的執行機構，對股東大會負責。

股份有限公司設董事會，其成員為5人至19人。董事會成員中可以有公司職工代表，董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。

股份有限公司的董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過3年。董事任期屆滿，連選可以連任。董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內辭職導致董事會成員低于法定人數的，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規和公司章程的規定，履行董事職務。

2. 董事會的職權

股份有限公司董事會的職權與有限責任公司董事會的職權的規定基本相同。

3. 董事會的召開

董事會設董事長1人，可以設副董事長。董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數選舉產生。董事長召集和主持董事會會議，檢查董事會決議的實施情況。副董事長協助董事長工作，董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長履行職務;副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉1名董事履行職務。

董事會每年度至少召開2次會議，每次會議應當于會議召開10日前她只全體董事和監事。代表1/10以上表決權的股東、1/3以上董事或者監事會，可以提議召開董事會臨時會議。董事長應當自接到提議后10日內，召集和主持董事會會議。董事會召開臨時會議，可以另定召集董事會的通知方式和通知時限。

4. 董事會的決議

董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過。董事會決議的表決，實行一人一票，即每個董事只能享有一票表決權。

董事會會議，應由董事本人出席;董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應載明授權范圍。董事會應當對會議所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。

董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的大師對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。這里需要注意的是，并不是在所有的情況下，也不是所有的董事都對公司負賠償責任。只有具備了下列三個條件，董事才對公司負賠償責任：一是董事會的決議違反了法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議;二是董事會的決議致使公司遭受嚴重損失;三是該董事參與了董事會的決議并對某項決議表示了同意。對該決議持相反意見并記載于會議記錄的董事，不對公司負賠償責任。

5. 經理

股份有限公司設經理，由董事會決定聘任或者解聘。股份有限公司經理的職權與有限責任公司經理的職權的規定基本相同。公司董事會可以決定由董事會成員兼任公司經理。

(三) 監事會

股份有限公司依法應當設立監事會，監事會為公司的監督機構。

1. 監事會的組成

股份有限公司監事會成員不得少于3人，應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于1/3，具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。

董事、高級管理人員不得兼任監事。監事的任期每屆為3年。監事任期屆滿，連選可以連任。監事任期屆滿未及時改選，或者監事在任期內辭職導致監事會成員低于法定人數的，在改選出的監事就任前，原監事仍應當依照法律、行政法規和公司章程的規定，履行監事職務。

2. 監事會的職權

股份有限公司監事會的職權與有限責任公司監事會的職權的規定基本相同。

監事可以列席董事會會議，并對董事會決議事項提出質詢或者建議。監事會發現公司經營情況異常，可以進行調查;必要時，可以聘請會計師事務所等協助其工作，費用由公司承擔。

監事會行使職權所必需的費用，由公司承擔。

3. 監事會的召開

監事會設主席1人，可以設副主席。監事會主席和副主席由全體監事過半數選舉產生。監事會主席召集和主持監事會會議;監事會主席不能履行職務或者不履行職務的，由監事會副主席召集和主持監事會會議;監事會副主席不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上監事共同推舉1名監事召集和主持監事會會議。

監事會每6個月至少召開1次會議。監事可以提議召開臨時董事會會議。監事會的議事方式和表決程序，除《公司法》有規定的外，由公司章程規定。監事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的監事應當在會議記錄上簽名。

三、上市公司組織機構的特別規定

上市公司，是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。《公司法》對上市公司組織及活動原則的特別規定，主要包括以下幾個方面：

(一) 增加股東大會特別決議事項

上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額30%的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。

(二) 上市公司設立獨立董事

獨立董事，是指既不是公司股東，又不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。獨立董事除了應履行董事的一般職責外，主要職責在于對控股股東及其選任的上市公司的董事、高級管理人員，以及其與公司進行的關聯交易等進行監督。

中國證券監督管理委員會發布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(證監會[2001]102號)的通知，要求上市公司要建立獨立董事制度。獨立董事應當具備與其行使職權相適應的任職條件。

擔任獨立董事應當符合下列基本條件：

(1) 根據法律、行政法規及其他有關規定，具備擔任上市公司董事的資格;

(2) 具有本《指導意見》所要求的獨立性;

(3) 具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關法律、行政法規、規章及規則;

(4) 具有5年以上法律、經濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經驗;

(5) 公司章程規定的其他條件。

下列人員不得擔任獨立董事：

(1) 在上市公司或者其附屬企業任職的人員及其直系親屬、主要社會關系(直系親屬是指配偶、父母、子女等;主要社會關系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);

(2) 直接或間接持有上市公司已發行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬;

(3) 在直接或間接持有上市公司已發行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬;

(4) 最近一年內曾經具有前三項所列舉情形的人員;

(5) 為上市公司或者附屬企業提供財務、法律、咨詢等服務的人員;

(6) 公司章程規定的其他人員;

(7) 中國證監會認定的其他人員。

獨立董事除依法行使股份有限公司董事的職權外，還行使下列職權：對公司關聯交易、聘用或者解聘會計師事務所等重大事項進行審核并發表獨立意見;就上市公司董事、高級管理人員的提名、任免、報酬、考核事項以及其認為可能損害中小股東權益的事項發表獨立意見。獨立董事發表的獨立意見應當作成記錄，并經獨立董事書面簽字確認。股東有權查閱獨立董事發表的獨立意見。

(三) 上市公司設立董事會秘書

董事會秘書是指掌管董事會文件并協助董事會成員處理日常事務的人員。董事會秘書是董事會設置的服務席位，既不能代表董事會，也不能代表董事長。上市公司董事會秘書是公司的高級管理人員，承擔法律、行政法規以及公司章程對公司高級管理人員所要求的義務，享有相應的工作職權，獲得相應的報酬。

上市公司設立董事會秘書，負責公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股權管理，辦理信息披露事務等事宜。

(四) 增設關聯關系董事的表決權排除制度

上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過。出席董事會的無關聯關系董事人數不足3人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議。這里所稱關聯關系，是指上市公司的董事與董事會決議事項所涉及的企業之間存在直接或者間接的利益關系。

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