第二節(jié)　建設(shè)工程合同的談判、簽訂與審查

1. 建設(shè)工程合同的談判

1.1 合同談判前需有相關(guān)的法律知識(shí)的儲(chǔ)備

■這是合同談判人員應(yīng)具備的最基本條件

1.2 合同談判的準(zhǔn)備工作

■談判人員的組成(三類(lèi)人員)

◇懂建筑方面的法律法規(guī)與政策的人員

◇懂工程技術(shù)方面的人員

◇懂建筑經(jīng)濟(jì)方面的人員

■相關(guān)資料的收集

◇對(duì)方的資信狀況

◇履約能力

◇發(fā)展階段

◇已有成績(jī)

◇工程的由來(lái)

◇土地情況

◇項(xiàng)目進(jìn)展

◇資金來(lái)源

◇雙方參加談判的人員名及其情況

■對(duì)談判主體的分析

◇發(fā)包方需要進(jìn)行的分析

→確定合同的標(biāo)的物

→進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)工作的準(zhǔn)備

→對(duì)承包方進(jìn)行考察

→全面考察承包方資質(zhì)與能力

◇承包方需要進(jìn)行的分析

→對(duì)發(fā)包方進(jìn)行調(diào)查研究

→對(duì)原則性問(wèn)題不能讓步

→注意項(xiàng)目本身是否有效益，己方是否有能力承接

◇對(duì)對(duì)方的分析

→對(duì)對(duì)方談判人員的分析

→對(duì)對(duì)方實(shí)力的分析

◇談判目標(biāo)可行性及雙方優(yōu)勢(shì)與劣勢(shì)分析

→雙方目標(biāo)是否合理

→雙方優(yōu)勢(shì)劣勢(shì)分析

■擬定談判方案

◇列出雙方能取得一致的內(nèi)容

◇列出原則性的分歧問(wèn)題

◇列出談判的重點(diǎn)和難點(diǎn)

1.3 合同談判的策略和技巧

■掌握談判議程，合理分配各議題的時(shí)間

■高起點(diǎn)戰(zhàn)略-談判之初提出苛刻的條件，以后再進(jìn)行妥協(xié)

■注意談判氛圍-采取潤(rùn)滑措施，舒緩壓力

■適當(dāng)?shù)耐涎优c休會(huì)-陷入僵局時(shí)要冷處理

■避實(shí)就虛-利用對(duì)方弱點(diǎn)，回避自己弱點(diǎn)

■分配談判角色，發(fā)揮專(zhuān)家的作用-多角色團(tuán)隊(duì)配合

2. 建設(shè)工程合同的簽訂

2.1 訂立合同遵循的原則

■平等、自愿原則

■公平原則

■誠(chéng)實(shí)信用原則

■合法原則

2.2 訂立合同的方式

■要約邀請(qǐng)-招標(biāo)公告和招標(biāo)文件

■要約-投標(biāo)文件

■承諾-中標(biāo)通知書(shū)

■合同成立并生效-雙方訂立書(shū)面合同

2.3 訂立合同的形式

■工程施工合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面合同形式

2.4 工程合同的內(nèi)容

■工期

■質(zhì)量

■造價(jià)

3. 建設(shè)工程合同的審查(三方面的審查)

3.1 審查合同是否符合有效條件

■合同成立與合同生效的區(qū)別

◇合同成立指當(dāng)事人完成了簽訂合同過(guò)程，就合同內(nèi)容協(xié)商一致。

◇合同生效指合同產(chǎn)生法律效力，當(dāng)事人的合同權(quán)利受法律保護(hù)，合同義務(wù)具有法律上的強(qiáng)制性

◇合同的成立體現(xiàn)了當(dāng)事人意志，并不等于合同得到了法律認(rèn)可的效力。而合同生效體現(xiàn)國(guó)家意志，即合同產(chǎn)生法律的效力

■合同生效的條件

◇訂立合同的當(dāng)事人必須具有相應(yīng)民事權(quán)利能力和民事行為能力-主體合格原則或有行為能力原則

◇意思表示真實(shí)

◇不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害公共利益

◇具備法律所要求的形式

3.2 審查合同有無(wú)效力待定情況

■審查有無(wú)限制民事行為能力的人依法不能獨(dú)立訂立合同的情況

■審查是否有無(wú)代理權(quán)的人代訂合同的情況

■審查合同中是否有無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)的情況

3.3 審查合同的主要內(nèi)容(6個(gè)方面)

■審查是否確定了合理的合同工期

■審查雙方代表的權(quán)限有無(wú)重疊的情況

◇甲、乙方的代表以及與監(jiān)理工程師的職能有無(wú)重疊

■審查合同中有關(guān)工程造價(jià)及計(jì)算方法是否明確

◇審查是否約定了分期提供圖紙和分期預(yù)算

◇審查是否約定分段提供圖紙分段施工

◇審查分階段工程質(zhì)量驗(yàn)收合格后遞交工程決算的期限

◇審查合同中是否約定全部工程竣工通過(guò)驗(yàn)收后承包商遞交工程最終決算造價(jià)的期限

■審查合同中是否明確了工程竣工交付使用、保修年限及質(zhì)量保證

◇保修期

→自驗(yàn)收合格之日起

◇最低保修期限

→基礎(chǔ)設(shè)施工程、地基基礎(chǔ)工程和主體工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的合理使用年限

→屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為5 年

→供熱與供冷系統(tǒng)，為2個(gè)采暖期、供冷期

→管線、設(shè)備安裝和裝修工程為2年

■審查合同中是否具體明確違約責(zé)任及爭(zhēng)議解決方式

◇審查合同中是否約定了違約責(zé)任

◇審查合同中是否約定了爭(zhēng)議解決的方式(和解、調(diào)解、仲裁或訴訟)

■審查建設(shè)工程合同中有無(wú)免責(zé)及限制對(duì)方責(zé)任問(wèn)題

◇免責(zé)事由

→法定免責(zé)事由-僅指不可抗力

→約定免責(zé)事由

◇免責(zé)條款無(wú)效的情況

→造成對(duì)方人身傷害的

→因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的

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