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分配內涵

什么是公司分配，《美國示范公司法》第1.40（6）條是從“重實質而輕形式”的視角來界定的。所謂“分配”（distribution），是指公司對股東直接或間接移轉金錢或其他財產（公司自己股份除外）或設定負債的行為。分配可以股利的配發、股份的回購或回贖或其他取得自己股份方式，或公司負債的分配或其他方式為之。

首先，認定“分配”，是從公司交易行為所產生的實質效果來判斷，即一項交易行為是否導致公司資產從公司流向股東。《示范公司法》第6.40條對所有產生分配果的一切行為設定了統一的單一標尺。第1.40（6）條反過來界定了分配的內涵，包括：公司基于股份，而向股東轉移金錢或其他財產，包括現金股利、公司回購自己股份、公司本票或負債的分配以及自愿或非自愿清算之際的分配等。如果公司在分配后負債，例如向公司股東分配本公司債券，或采納分期回購方式取得自己股份，那么此類負債的創設、發生或分配事件，構成法律意義上的分配，而非隨后的公司債務的清償。

其次，認定“分配”，不論某項交易行為是否貼上“分配”的標簽，無論是直接的分配抑或“間接”的變相分配，只要產生分配的效果，均一概納入“分配”的法律規制之中。《示范公司法》中的公司分配定義中的“間接”一詞的含義，旨在包括這樣一種情形，即當一家被母公司控制的子公司，購買母公司的股份之際，或者類似的交易之際，在法律上視為分配，而非正常的股份買賣交易。這一術語也旨在包括任何其他的交易模式，只要交易的實質與典型的股利分配或股份回購相同，無論這種交易如何設計或貼上何種標簽，均不影響其視為實質的分配。

最后，《美國示范公司法》明確列明了股份股利不視為分配的理由。該法的官方注釋中指出：“分配”不包括僅僅改變股份單位的股份股利與股份分割形式。在美國公司法學理看來：股份股利是一項紙面交易（papertransaction），換言之，僅僅是公司資產負債表的左右兩側科目的數額的變動，公司資產并沒有現實地從公司流向股東，公司資產既未減損，股東也沒有實際獲得現實利益，這種交易之下的股份發行無須股東支付對價。因此，在美國，股份股利被排除在股份分配之外。

分配的財務底線

英美公司法學理達成這樣一個共識：除非公司法允許股東通過章程而保留股利分配的最終決定權，否則，股利分配的權利配置給董事。董事如何作出商業判斷，又須參照法定標尺。各國公司分配的標尺不一，大體有三：

其一，傳統的資產負債表標尺（即累積盈余標尺），以大陸法系的公司法為例證；其二，現代以經濟現實為基礎的“負債比率和流動比率規則”，以加利福尼亞州公司法的分配標尺為例證；其三，美國的償債能力規則，以示范公司法的雙重標尺為典型。

模式1，資產負債表標尺（即累積盈余準則），是指公司分配的資金，源于且只能源于公司的收益盈余。該準則所秉承的一個基本思想是：有經營收益方能分配，股利分配不得侵蝕或削弱資本。以《歐盟公司法第二指令》規定，如果公司年度財務報表所確定的凈資產已經低于實繳資本的數額與依據法律和章程不得予以分配的公積金之和，那么，公司不得向股東分配任何財產利益。這一表達，在德國公司法、日本公司法中幾乎是一致的。

這一分配標尺，實則并非嚴格的資產負債表標尺。在美國，嚴格的資產負債表標尺，是指純利標尺，以德拉華州公司法為代表。在純利標尺準則之下，股利分配不得超過公司的盈余。這里“盈余”，是指公司凈資產與股本的差額。股利可以從資本盈余中支付。該準則的一個基本思想是：有盈余，即可分配，不論是資本盈余還是收益盈余。相反，在收益盈余準則之下，除非特別允許，否則不能從資本盈余中支付股利，因為資本盈余不是收益盈余。

比較而言，似乎收益盈余準則比資產負債表準則更為合理，因為除非股東同意或章程允許，否則公司不能從資本盈余[4]中分配股利從而防范了股東抽回資本。但實際上，無論是收益盈余還是盈余，均是以資產負債表右側帳目的記載為判斷公司分配的標尺。資產負債表不過是會計師對公司的財務的“定時快照”，換言之，“收益盈余”和“盈余”，不過是一個藝術化的術語、賬簿上的概念。企業存在帳上的盈余，并不意味有足夠的現金予以支付股利，也非必然能夠支付到期債務，因為公司分配是從資產負債表的左側科目而非右側科目支付的。

正是對傳統收益盈余準則對債權人保護表里不一的回應，美國現代公司法又出現了兩種模式，即加利福尼亞州公司的“負債比率和流動比率規則”，以及《示范公司法》（1984）的雙重破產法則。

模式2，加利福尼亞州公司法的股利條款安排，制定于1977年，標志著對傳統股利法規的全面決裂。直到那個時代，絕大多數州公司法的基石是一個法律概念-設定資本（statedcapital）。相反，加利福尼亞州公司法的基石則是一系列經濟現實：留存收益（retainedearnings）、資產負債比率（asset-liabilityratios）、清算優先權（liquidationpreferences）、和不能清償到期債務準則（aninsolvencytest）。依加利福尼亞州公司法，公司分配須符合以下兩個條件之一。條件之一，股利分配額度不超過公司的保留盈余。條件之二，公司如果沒有足夠的保留盈余，則公司的負債比率（資產總額與負債總額之比）必須高于11/4倍且流動資產必須大于流動負債（兩者之比，得出流動比率），或如果公司不能經營獲得利潤，從而達致前兩年已經支付的利息，則該公司的流動比率須大于11/4倍。

加州公司法中的股利分配條款的設計，事實上往往超過公司貸方可在借貸協議談判中，基于磋商討價可獲得限制性保障。上述的規則可得出這樣一個推論：加利福尼亞州公司法在允許股東適當抽回投資和保護債權人利益以免股本的過度轉移的沖突上，達到了理性的平衡。

模式3，《美國示范公司法》的雙重破產準則，即公司無論從資產負債表還是從衡平角度觀察，股利分配后，均必須具備償債能力。衡平破產準則（equityinsolvencytest），是指如果分配導致公司“是或將是”在衡平意義上不能清償到期債務，則禁止分配。

本準則之所以稱為“衡平破產法則”，是因為它是衡平法院判斷公司是否破產的準則，而非破產法典中的資不抵債的標尺。這一舊公司法的準則為幾乎所有的州所采納，并依舊保留在《示范公司法》（1984）第6.40（c）（1）中。衡平意義中的破產概念，關注的是企業資產的變現能力（liquidity），即公司解決到期債務的能力，而非公司資產與負債的差額。事實上，衡平破產法則更現實地體現了債權人的關懷。對債權人而言，更關注的是公司可迅速變現的現金或速動資產。第6.40（c）（2）要求，公司分配后，公司的資產應等于或大于其負債加上（存在一些例外）公司解散時的高級權益證券的優先獲償額。第6.40（c）（2）授權，基于該目的而進行的資產負債的決議，應依據：1）在當時合理情形下，根據會計實踐和原理而準備的財務報告；2）在當時合理情形下進行的公允評估或其他方法的評估。決定公司的資產和負債，以及選擇可接受的判斷基礎，將留給董事會來判斷。根據6.40（d）進行判斷時，董事可根據第8.30條款依賴相關意見、報告、陳述聲明，包括公共會計師或其他人所準備或提供的財務報告或財務資料。

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（責任編輯：xy）

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