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 一、外國公司的概念

（一）外國公司國籍的確定

外國公司是相對于本國公司而言的，兩者的區別主要在于公司的國籍不同。對于公司國籍的確定，各國或地區公司立法的做法不盡相同，理論上也有不同的學說，主要主張可概括如下：

1.設立行為地主義

即以公司的注冊登記地所在的國家來確定公司的國籍。該學說認為，公司只有經過登記地國家的批準，予以核準登記，才能取得法律地位，因此，公司就應具有登記地國家的國籍。

2.設立準據法主義

即公司是依據何國法律成立的，就認定其屬于該國的公司，對于該公司事實上的經營場所或主要辦事機構是否設在該國在所不問。

3.股東國籍主義

即以能夠控制該公司的股東的國籍來確定公司的國籍，凡能夠控制該公司的股東的國籍是外國人的即為外國公司，反之則為本國公司。這一學說認為，公司是由股東建立起來的組織，因而公司不能離開其股東而獨立，只能與其設立人股東同一國籍。

4.住所地主義

即以公司住所所在的國家來確定公司的國籍，凡法定住所設在國外的公司是外國公司，反之則為本國公司。

上述四種主張中，以設立準據法主義為通說，而且這也是目前各國或地區最通行的做法。當然，不少國家或地區在確定公司國籍時，并不單純采用一項標準，而是多采用復合標準。我國《公司法》第192條規定：“本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外設立的公司。”依該規定，凡是依照外國法律在中國境外設立的公司，不論其股東具有何國國籍、資金來源如何，都是外國公司，反之，均為中國公司。由此可見，我國公司法對外國公司的確定采設立準據法主義兼設立行為地主義的雙重標準。

（二）外國公司的法律特征

我國公司法所規范的外國公司分支機構中的“外國公司”，具有下列特征：

1.按照外國法律在中國境外設立。外國公司是指依照外國公司法規定的條件、程序、責任形式、經營范圍和經營方式，在外國組建、注冊的公司。由于我國在香港、澳門地區實行特別行政區特有的法律制度，臺灣地區尚未實現統一，故而在以上三個地區依當地“公司法”設立的公司，在管理上也視同為外國公司。

2.外國公司具有外國國籍。依我國《公司法》所采用的有關公司國籍的判定原則，只要外國公司具有與其設立時所依據的法律及注冊地國相同的國籍，即具有外國國籍。

3.經申請獲準在中國取得直接

的經營資格。我國《公司法》所規范的外國公司必須符合兩個條件：（1）該外國公司須在中國設立代表該外國公司的分支經營機構；（2）該分支經營機構不具有法人資格。

（三）外國公司的承認

主權國家的立法及其效力范圍原則上僅及于本國領域。如果外國公司不到本國境內進行生產經營活動，而僅與本國發生諸如貿易、通訊等契約關系，除了另有約定外，本國法律對該外國公司原則上不具有約束力。因此，作為依外國法律在東道國境外登記成立的外國公司，關于其成立的有效或無效、能力和法律地位、公司的組織機構以及財務會計制度等，均應適用其所在國法。但如果一個外國公司要在東道國境內從事生產經營活動，那就必須確定其國籍及適用何國的法律，并決定是否對其作為法律上的權利義務主體予以承認，如果不承認，該外國公司即不得在東道國境內營業。這在公司法上稱為外國公司的承認，又稱外國公司的確認、許可、認可或者認許。

二、外國公司分支機構的概念和法律特征

（一）概念

外國公司的分支機構，是指外國公司依東道國法律在東道國境內設立的從事生產經營活動的場所或者辦事機構，實際上是該外國公司在其本國之外的國家設立的分公司。

我國公司法和世界多數國家或地

區的公司法一樣，對于外國公司分支機構的規定，目的是為了對外國公司在中國的活動進行規范，而并不規范外國公司本身。

（二）法律特征

1.外國公司的分支機構以外國公司的存在為前提

即設立分支機構的外國公司已經依外國法律在外國設立。

2.外國公司的分支機構必須經東道國政府批準設立

外國公司在中國境內設立分支機構，必須向中國主管機關提出申請，并提交其公司章程、所屬國的公司登記證書等有關文件，經批準后，向公司登記機關依法辦理登記，領取營業執照。 外國公司分支機構的審批辦法由國務院另行規定。

3.外國公司分支機構在東道國境內的業務活動必須以營利為目的，并在東道國境內營業。即外國公司分支機構必須運用自己的資金、設備、人力等，以營利為目的進行生產經營活動。

三、外國公司分支機構的性質和法律地位

（一）性質

外國公司的分支機構既不同于外國公司在我國的常駐代表機構，也不同于外國公司在我國單獨投資設立的外商獨資企業。

外國公司常駐代表機構僅僅代表其所屬公司，在中國境內從事一定業務范圍的聯絡、咨詢、服務等工作，不直接從事經營活動。外商獨資企業是指依照中國有關法律在中國境內設立的全部資本由外國投資者投資的企業。根據我國有關法律規定，外商獨資企業與外國公司的分支機構的主要區別在于：

（1）外商獨資企業是依照中國法律在中國境內設立的，具有中國國籍，屬于中國企業；而外國公司分支機構本身是外國公司的組成部分，具有外國國籍，屬于外國企業。

（2）外商獨資企業具有獨立的法律地位，能夠以自己的名義對外進行活動；而外國公司分支機構不具有獨立的法律地位。

（3）外商獨資企業的組織機構也較復雜，一般以董事會來管理企業；而外國公司分支機構不具有獨立的公司法人的內部組織機構。

（二）法律地位

外國公司一般具有獨立的法人地位，而外國公司分支機構本身不具有獨立的法律地位。我國《公司法》第196條明確規定：“外國公司在中國境內設立的分支機構不具有中國法人資格”、“外國公司對其分支機構在中國境內進行經營活動承擔民事責任”。具體地，外國公司分支機構的法律地位表現為如下方面：

1. 外國公司分支機構是其所屬的外國公司的一個組成部分，是在我國設立的派出機構，它不屬于也不同于外國公司依我國法律在我國境內單獨登記注冊的子公司法人。

2. 外國公司分支機構不具有獨立的公司法人的內部組織機構，一般不設股東會、董事會及監事會等整套管理機構，而只由該外國公司指定代表人或代理人負責該分支機構。

3. 外國公司分支機構沒有自己獨立的公司名稱和公司章程，而只能以其所屬的外國公司的名義進行業務活動，不能使用與其所屬公司名稱相區別的其他名稱。

4. 外國公司分支機構對其經營活動不獨立承擔民事責任，其業務活動結果由所屬外國公司承受，即分支機構的所屬公司以自己的全部財產對其分支機構的活動所產生的債務承擔責任。

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（責任編輯：xy）

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