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第二節 保證

一、保證的概念、特征和分類

1．保證的概念和特征

保證具有從屬性。

保證具有相對獨立性。

保證具有無償性。

保證具有單務性。

保證具有補充性。

2．保證的分類

(1)定額保證和不定額保證。保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

(2)定期保證和不定期保證。定有保證期間的保證，債權人只有在保證期間內向保證人提出請求，保證人才承擔保證責任。不定期保證的保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

(3)一人保證和共同保證。同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全都保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

(4)一次保證和連續保證。

(5)一般保證和連帶責任保證。

二、保證合同和保證的方式

1．保證合同

(1)保證合同的當事人。保證合同的債權人無須為完全民事行為能力人。無完全民事行為能力人只要享有主債權，其訂立的保證合同也是有效的。具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。“其他組織”主要包括：依法登記領取營業執照的獨資企業、合伙企業；依法登記領取營業執照的聯營企業；依法登記領取營業執照的中外合作企業；經民政部門核準登記的社會團體；經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業。

不具有保證人資格的幾種情況：①國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。③學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。③企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

(2)保證合同的性質。①保證合同是單務合同。②保證合同是無償合同。③保證合同是諾成合同。④保證合同是從屬合同。

(3)保證合同的形式和內容。第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立；主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

2．保證的方式

(1)一般保證。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人享有先訴抗辯權，在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，保證人對債權人可以拒絕承擔保證責任。

但有下列情況之一的，保證人不得行使前述先訴抗辯權：①債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的。②人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的。③保證人以書面形式放棄前述權利的。

一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供提供執行財產的真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執行財產的實際價值范圍內免除保證責任。

(2)連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

三、保證的效力

1．保證對保證人與債權人間的效力

(1)債權人的權利。保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后6個月內提出。

(2)保證人的權利。保證人的抗辯權分為三種：①主債務人享有的抗辯權。②一般債務人的抗辯權，例如，保證人的主張主合同無效、保證債務履行期限未到、保證債務消滅等。債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權人也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。③保證人的專屬抗辯權，專屬于保證人的抗辯權包括催告抗辯權和先訴抗辯權。

2．保證對保證人與主債務人間的效力

保證人享有的權利主要有追償權、代位權和免責請求權。當債務人不履行到期債務，債權人向保證人提起訴訟時，保證人應當通知主債務人參加訴訟，主債務人也有權參加訴訟；保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償，追償的范圍以其承擔保證責任的范圍為限；人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產分配，預先行使追償權。

四、保證責任

1．保證責任的內容

保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。

2．保證責任的范圍

如果當事人對保證擔保范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任，包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。

(1)債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任，但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。

(2)債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔擔保責任。

(3)債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。

(4)債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承當保證責任。

3．保證責任的期限

(1)通常情況下的保證期間。一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。在保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。在保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

(2)幾種特殊情況下的保證期間及其起算。①保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。②保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。③主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期問自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。④最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起6個月。沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。

(3)與保證責任有關的訴訟時效問題。①一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。②保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。③一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。④保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債

權人承擔責任之日起開始計算。

4．保證責任的消滅

主要有以下幾種原因：主債務消滅、超過保證期間而債權人不為請求、未經保證人同意主債務轉移、保證人履行保證債務等。另外，保證人在債權人放棄擔保物權所擔保的債權范圍內，保證責任亦免除。

5．幾種特殊情況下的保證責任

(1)保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。如果保證合同另有約定，按照約定執行。

(2)連續保證未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到達債權人之前所發生的債權，承擔保證責任。

(3)同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額；同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力等原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任；債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權力的范圍內減輕或者免除保證責任。

(4)主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任；新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前述規定

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（責任編輯：中大編輯）

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