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第二節(jié) 中國企業(yè)境外投資法律制度
一、概述
境外投資一般指中國境內(nèi)投資者購買境外的股權(quán)或資產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)行為。境外投資可分為境外直接投資和境外間接投資。
提示:當(dāng)前,我國的境外投資已初具規(guī)模,形成了分布廣、多元化的特點。在地區(qū)分布上,目前境外企業(yè)分布在全球150個國家和地區(qū),覆蓋率達(dá)70%以上,其中在歐洲地區(qū)投資覆蓋率超過90%,香港地區(qū)是中國大陸企業(yè)境外投資最為集中的地區(qū),美國、俄羅斯、日本、德國、澳大利亞的聚集程度也很高。
二、 境外投資管理制度
我國目前對于境外投資項目實施核準(zhǔn)制。境外投資項目主要監(jiān)管機構(gòu)包括國家發(fā)展改革委員會、商務(wù)部和國家外匯管理局及其對應(yīng)的有關(guān)地方政府部門。從監(jiān)管環(huán)節(jié)看,境外投資項目的核準(zhǔn)包括前期報告制度、項目核準(zhǔn)制度和后續(xù)監(jiān)管制度三個部分。境外投資項目涉及的主要法規(guī)和規(guī)章包括:
1.《境外投資項目核準(zhǔn)暫行管理辦法》(國家發(fā)展改革委員會令第2l號,于2004年10月9日發(fā)布,并于同日起施行);
2.《境外投資管理辦法》(商務(wù)部令2009年第5號,于2009年3月16日發(fā)布,并于2009年5月1日起施行);
3.《境內(nèi)機構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》 (匯發(fā)[2009]30號,于2009年7月13日國家外匯管理局發(fā)布)。
提示:上述“境外投資”定義上的差異,反映了一些實務(wù)中可能出現(xiàn)的問題:
(1)目前外商投資企業(yè)的經(jīng)營范圍中一般不包括境外投資,但是可以設(shè)立境外分支機構(gòu)。 “外商投資企業(yè)設(shè)立境外分支機構(gòu)的,由企業(yè)注冊地省級商務(wù)主管部門或省人民政府授權(quán)的地市級商務(wù)主管部門審核,并應(yīng)征得我駐外使(領(lǐng))館經(jīng)商處(室)的書面同意。”
(2)國家發(fā)改委的規(guī)定和商務(wù)部的規(guī)定均將事業(yè)單位的境外投資納入監(jiān)管范圍,實踐中亦依此辦理。國家外匯局的規(guī)定在實務(wù)中似依照國家發(fā)改委和商務(wù)部的規(guī)定辦理。
(3)企業(yè)控股的境外企業(yè)的境外再投資,在完成法律手續(xù)后1個月內(nèi),應(yīng)當(dāng)由企業(yè)報商務(wù)主管部門備案。
(4)境內(nèi)投資者從境外上市公司或其股東購買該境外上市公司中的少數(shù)股權(quán)或可轉(zhuǎn)換為股權(quán)的債券應(yīng)經(jīng)國家發(fā)改委、商務(wù)部和國家外匯局(或其對應(yīng)的有關(guān)地方政府部門)核準(zhǔn)。
(5)境內(nèi)投資者投資于境外金融企業(yè)是否受到上述國家發(fā)改委、商務(wù)部和國家外匯局有關(guān)規(guī)定的監(jiān)管。國家發(fā)改委的規(guī)定范圍相當(dāng)廣泛,從文字上可以理解為包括境內(nèi)投資者對境外金融企業(yè)的投資;但是從實務(wù)來看,對境外金融企業(yè)的投資一般由金融業(yè)監(jiān)管機構(gòu)(銀監(jiān)會、保監(jiān)會或證監(jiān)會)個案核準(zhǔn)。
【例題·多選題】我國目前對于境外投資實行核準(zhǔn)制,從監(jiān)督關(guān)節(jié)看,境外投資項目的核準(zhǔn)包括(?。?。(2009年)
A.前期報告制度
B.項目核準(zhǔn)制度
C.期中復(fù)核制度
D.后續(xù)監(jiān)管制度
[答疑編號410060201]
『正確答案』ABD
『答案解析』考察的知識點是境外投資審核的監(jiān)管環(huán)節(jié)。目前針對中國企業(yè)的境外投資,分別實行前期報告制度、項目核準(zhǔn)制度和后續(xù)監(jiān)管制度,分別涉及發(fā)改委、商務(wù)部、國家外管局和國資委等主管部門。
(一)境外投資的前期報告制度(P302)
境外競標(biāo)或收購項目,應(yīng)在投標(biāo)或?qū)ν庹介_展商務(wù)活動前,向國家發(fā)改委報送書面信息報告。信息報告的主要內(nèi)容包括:(1)投資主體基本情況;(2)項目投資背景情況;(3)投資地點、方向、預(yù)計投資規(guī)模和建設(shè)規(guī)模;(4)工作時間計劃表。國家發(fā)改委在收到書面信息報告之日起7個工作日內(nèi)出具有關(guān)確認(rèn)函件。
(二)境外投資項目的核準(zhǔn)制度
1.發(fā)改委對境外投資的項目核準(zhǔn)(P304)
(1)中方投資額3000萬美元及以上的資源開發(fā)類項目由國家發(fā)改委核準(zhǔn),中方投資額2億美元及以上的資源開發(fā)類項目,由國家發(fā)改委審核后報國務(wù)院核準(zhǔn)。
(2)資源開發(fā)類項目以外的項目,中方投資用匯額1000萬美元及以上的,由國家發(fā)改委核準(zhǔn)。中方投資額3000萬美元以下的資源開發(fā)類項目和申方投資用匯額1000萬美元以下的其他項目,由各省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市和新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)等省級發(fā)展改革部門核準(zhǔn),項目核準(zhǔn)權(quán)不得下放。
(3)中央管理企業(yè)投資的中方投資額3000萬美元以下的資源開發(fā)類項目和中方投資用匯額1000萬美元以下的其他項目,由企業(yè)自主決策并在決策后將相關(guān)文件報國家發(fā)改委備案。國家發(fā)改委在收到備案材料后7個工作日內(nèi)出具備案證明。
(4)赴臺灣地區(qū)或未建交圍家投資的項目,不分限額,均須由國家發(fā)改委核準(zhǔn),國家發(fā)改委審核前須征求國務(wù)院臺灣事務(wù)辦公室的意見。重大投資項目須經(jīng)國家發(fā)改委同國務(wù)院臺辦審核后報國務(wù)院核準(zhǔn)。
(5)已經(jīng)核準(zhǔn)的項目如出現(xiàn)下列情況之一的,需向國家發(fā)改委申請變更:(1)建設(shè)規(guī)模、主要建設(shè)內(nèi)容及主要產(chǎn)品發(fā)生變化;(2)建設(shè)地點發(fā)生變化;(3)投資方或股權(quán)發(fā)生變化;(4)中方投資超過原核準(zhǔn)的中方投資額20%及以上。
【例題·多選題】經(jīng)發(fā)改委批準(zhǔn)的境外投資項目出現(xiàn)(?。r,需向國家發(fā)改委申請變更。(2009年)
A.建筑規(guī)模、主要建設(shè)內(nèi)容及主要產(chǎn)品發(fā)生變化
B.投資方或股權(quán)發(fā)生變化
C.中方投資超過原核準(zhǔn)的中方投資額的10%
D.建設(shè)地點發(fā)生變化
[答疑編號410060202]
『正確答案』ABD
『答案解析』考察的知識點是境外投資需要向發(fā)改委變更申請的事項范圍。已經(jīng)核準(zhǔn)的境外投資項目如出現(xiàn)下列情形之一的,需要向發(fā)改委申請變更:(1)建設(shè)規(guī)模、主要建設(shè)內(nèi)容及主要產(chǎn)品發(fā)生變化:(2)建設(shè)地點發(fā)生變化;(3)投資方或中方股權(quán)發(fā)生變化;(4)中方投資超過原核準(zhǔn)的中方投資額20%以上。
2.商務(wù)主管部門對境外投資項目的核準(zhǔn)
(1)企業(yè)開展以下情形境外投資(“部批投資”)應(yīng)當(dāng)將規(guī)定的申報材料報商務(wù)部核準(zhǔn):
①在與我國未建交國家的境外投資;②特定國家或地區(qū)的境外投資(具體名單由商務(wù)部會同外交部等有關(guān)部門確定);③中方投資額l億美元及以上的境外投資;④涉及多國(地區(qū))利益的境外投資;⑤設(shè)立境外特殊目的公司。
(2)地方企業(yè)開展以下情形的境外投資(“省批投資”)應(yīng)當(dāng)將規(guī)定的申報材料報省級商務(wù)主管部門核準(zhǔn):①中方投資額1000萬美元及以上、1億美元以下的境外投資;②能源、礦產(chǎn)類境外投資;③需在國內(nèi)招商的境外投資。
(3)兩個以上企業(yè)共同投資設(shè)立境外企業(yè),應(yīng)當(dāng)由相對最大股東在征求其他投資方書面同意后負(fù)責(zé)辦理核準(zhǔn)手續(xù)。商務(wù)部或相對最大股東所在地省級商務(wù)主管部門應(yīng)將相關(guān)核準(zhǔn)文件抄送其他投資方所在地省級商務(wù)主管部門。
(4)除上述適用簡易程序的境外投資外,企業(yè)在申請核準(zhǔn)時應(yīng)提交下列申請材料:
①申請書;②企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件;③境外企業(yè)章程及相關(guān)協(xié)議或者合同;④國家有關(guān)部門(指國家或地方發(fā)改委)的核準(zhǔn)或備案文件;⑤并購類境外投資須提交《境外并購事項前期報告表》;⑥主管部門要求的其他文件。
三、境外投資外匯管理制制度
1.外匯局對境內(nèi)機構(gòu)境外直接投資及其形成的資產(chǎn)、相關(guān)權(quán)益實行外匯登記及備案制度。
2.申請匯出的前期費用一般不超過其向境內(nèi)有關(guān)主管部門申請境外投資總額的15%;確因業(yè)務(wù)需要超過15%,由所在地外匯分局核準(zhǔn)。
【例題·單選題】根據(jù)我國境外投資外匯管理制度規(guī)定,境外投資企業(yè)申請匯出的前期費用一般不超過其向有關(guān)主管部門申請境外投資總額的(?。#?009年)
A.10%
B.15%
C.20%
D.25%
[答疑編號410060203]
『正確答案』B
『答案解析』根據(jù)國家外匯管理部門的相關(guān)規(guī)定,境外投資企業(yè)申請匯出的前期費用一般不得超過其向境內(nèi)主管部門申請境外投資總額的15%;確因業(yè)務(wù)需要超過15%的,由所在地外匯分局核準(zhǔn)。
四、境外投資后續(xù)監(jiān)管
1.聯(lián)合年檢
國內(nèi)企業(yè)在境外投資設(shè)立企業(yè)的,應(yīng)按規(guī)定于每年4月1日至6月15日為其境外企業(yè)參加聯(lián)合年檢。
2.綜合績效評價
(1)省級商務(wù)部門及中央管理企業(yè)負(fù)責(zé)于每年4月1日至6月30日對所屬企業(yè)的境外投資,按服務(wù)貿(mào)易類、制造業(yè)類和資源開發(fā)類三個類別進(jìn)行綜合績效評價。
(2)綜合績效評價的結(jié)果作為境外企業(yè)年檢的一項重要內(nèi)容,凡不參加績效評價的,均視為年檢不通過。
(3)績效評價的內(nèi)容分資產(chǎn)運營效益、資產(chǎn)質(zhì)量、償債能力、發(fā)展能力和社會貢獻(xiàn)等五個方面。
五、境外投資的風(fēng)險保障和優(yōu)惠措施
1.國家發(fā)展和改革委員會、中國出口信用保險公司于2005年1月25日發(fā)布了《關(guān)于建立境外投資重點項目風(fēng)險保障機制有關(guān)問題的通知》建立境外投資重點項目風(fēng)險保障機制。根據(jù)該通知的規(guī)定,境外投資風(fēng)險保障機制主要支持下列境外投資項目:
(1)能彌補國內(nèi)資源相對不足的境外資源開發(fā)類項目;
(2)能帶動國內(nèi)技術(shù)、產(chǎn)品、設(shè)備等出口和勞務(wù)輸出的境外生產(chǎn)型項目和基礎(chǔ)設(shè)施項目;
(3)能利用國際先進(jìn)技術(shù)、管理經(jīng)驗和專業(yè)人才的境外研發(fā)中心項目;
(4)能提高企業(yè)國際競爭力、加快開拓國際市場的境外企業(yè)收購和兼并項目。
2.境內(nèi)注冊的企業(yè)法人均可申請中國出口信用保險公司提供服務(wù)。中國出口信用保險公司在國家發(fā)改委的宏觀指導(dǎo)下,根據(jù)境內(nèi)投資主體的不同需求和投資項目的具體特點提供信息咨詢服務(wù)、項目國別風(fēng)險評估意見、項目風(fēng)險控制方案,并提供境外投資保險服務(wù),承保境內(nèi)投資主體因征收、戰(zhàn)爭、匯兌限制和政府違約等政治風(fēng)險遭受的損失。
3.國家開發(fā)銀行和中國進(jìn)出口銀行對國家的境外投資重點項目給予信貸支持政策。國家財政對境外投資予以專項資金支持政策。
六、境外投資風(fēng)險防范
海外投資主要風(fēng)險包括:政治風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險、文化風(fēng)險和法律風(fēng)險。
(一)政治風(fēng)險及其防范
政治風(fēng)險包括政策變動風(fēng)險、歧視性干預(yù)風(fēng)險、恐怖襲擊風(fēng)險、國有化風(fēng)險和戰(zhàn)爭動亂風(fēng)險。政治風(fēng)險的防范措施有:
1.樹立“雙贏”、“多贏”的理念。
2.做好投資前的鋪墊。
3.掌握跨國投資的策略。
4.遵守東道國的法律和社會規(guī)范,積極融入當(dāng)?shù)厣鐣?/p>
5.與中國信保合作,盡快開發(fā)國外投資保險的新品種,不管商業(yè)的還是政策性的,對政治風(fēng)險在全球內(nèi)進(jìn)行分保和再保險,進(jìn)一步分散風(fēng)險。
6.充分利用外交部為企業(yè)海外投資提供服務(wù)的重要職能。
7.政府加強對海外投資企業(yè)的監(jiān)管,通過控制、指導(dǎo)、提醒,使企業(yè)免遭政治風(fēng)險。
8.充分利用雙邊和多邊投資爭端解決機制,防范國有化和征收風(fēng)險。
(二)商業(yè)風(fēng)險及其防范
商業(yè)風(fēng)險的主要包括:供應(yīng)鏈風(fēng)險;生產(chǎn)風(fēng)險;市場風(fēng)險;研發(fā)風(fēng)險;匯率風(fēng)險。商業(yè)風(fēng)險的防范措施有:
1.在業(yè)務(wù)盡職調(diào)查過程中,對目標(biāo)企業(yè)的供、產(chǎn)、銷各個方面應(yīng)予以充分的調(diào)查,發(fā)現(xiàn)其中的不確定性因素。
2.聘用BCG、麥肯錫等專業(yè)咨詢機構(gòu)對目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)及其商業(yè)風(fēng)險進(jìn)行評估。
3.在估值模型中充分反映目標(biāo)公司和目標(biāo)業(yè)務(wù)的商業(yè)風(fēng)險,在評估目標(biāo)公司的企業(yè)價值相應(yīng)考慮到這些風(fēng)險因素。
4.要求目標(biāo)公司在協(xié)議簽署之前或交割之前排除重大商業(yè)風(fēng)險因素,或在協(xié)議中做出降低這些風(fēng)險的承諾或賠償保證。
(三)文化風(fēng)險及其防范
文化風(fēng)險的類別包括:溝通風(fēng)險;管理風(fēng)險;商務(wù)慣例與禁忌風(fēng)險。文化風(fēng)險的防范措施有:
1.建立文化溝通機制;
2.制定文化風(fēng)險管理戰(zhàn)略。
(四)法律風(fēng)險及其防范
法律風(fēng)險主要包括交易執(zhí)行過程中的法律風(fēng)險(交易風(fēng)險)和交易完成后的法律風(fēng)險(運營風(fēng)險)。
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