導讀：為了考生更好的復習2012年企業法律顧問考試課程，小編整理了企業法律顧問實務講義資料，希望幫助您更好的準備考試！

第五節　企業商業秘密法律實務

一、商業秘密的概念與特點

商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。商業秘密包括我們通常所說的技術秘密（如可口可樂配方）和經營秘密（如客戶渠道、營銷渠道）兩部分。依據商業秘密的法律定義，商業秘密具有如下特點：

1.秘密性；2.保密性；3.價值性；4.合法性；5.保護期限的不確定性（和專利不同）；6.可復制性。

二、商業秘密的構成要件

在我國，商業秘密的構成必須同時滿足三個要件：（1）不為公眾所知悉；在國內外出版物上沒有公開發表過，沒有在國內以其他方式公開過，否則就喪失了其秘密性。（2）實用性和價值性；實用性主要體現在三個方面：客觀有用性、具體性和確定性。價值性既指經濟利益，也指競爭優勢，價值性是損害賠償的前提。注意教材中所舉的例子，不能起訴對方侵害商業秘密，但可以起訴其不正當競爭。（3）采取了保密措施。由專門的人員采取保密措施，不能在公開渠道上很容易查閱到。另外他人通過反向工程研究出來不構成侵犯商業秘密。

三、企業商業秘密的保護

（一）我國現行法律對商業秘密的保護

1.《反不正當競爭法》對商業秘密的保護

《反不正當競爭法》第10條規定，經營者不得采用以下手段侵犯商業秘密：

（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；（3）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密的；（4）第三人明知或者應知上述所列違法行為，獲取、使用或者披露他人商業秘密的，視為侵犯商業秘密。

提示：用人單位使用跳槽人員侵犯原來單位商業秘密權的，原來單位可以以跳槽人員為當事人，同時也可以以現用人單位為當事人，提起勞動仲裁。現實當中常見的“挖墻根”現象，尤其是大企業之間。A單位員工張三知悉單位的商業秘密，跳槽到B企業，侵害了A單位的商業秘密，A單位可以起訴張三也可以起訴B企業。

2.《合同法》對商業秘密的保護

《合同法》第43條規定，“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”該條是在締約過程中對商業秘密的保護。

3.《勞動法》對商業秘密的保護

《勞動法》第99條規定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，給原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。”符合下列情況的，企業可以依據《勞動法》的規定，向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁或者向人民法院起訴，追究侵權人的民事責任：

（1）企業已同接觸商業秘密的人員簽訂勞動合同或聘任合同，合同中約定了保密事項；

（2）用人單位招用尚未解除勞動合同的接觸商業秘密的人員；

（3）接觸商業秘密的人員，在合同尚未到期或沒有得到企業同意的情況下，擅自跳槽到新的用人單位；

（4）接觸商業秘密的人員，違反了勞動合同中約定的保密事項；

（5）因泄漏商業秘密給企業造成了經濟損失。

4.《刑法》中對商業秘密的保護

《刑法》第219條規定，個人和單位有侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失，構成侵犯商業秘密罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

（二）商業秘密的救濟途徑

1.企業商業秘密的自我保護

如果員工離職后可能帶走原單位商業秘密；發表論文和著作的過程中不注意商業秘密審核，這時需要注意企業自我保護，在員工招聘時簽訂有商業秘密保密條款，明確違背該條款承擔什么樣的責任。

2.商業秘密的行政保護

對于侵權行為，可以主動向工商行政管理部門等要求查處。

3.商業秘密的司法保護

請求人民法院保護民事權益，是任何其他機關不得剝奪的權利。在行政機關處理前，或對處理決定不服的，商業秘密的權利人可直接向人民法院提起民事訴訟。如果是以勞動爭議來解決商業秘密泄露的糾紛，須先經勞動仲裁。對于某些勞動仲裁事項，如果不是以勞動爭議，而是以商業秘密侵權為理由，也可以不經過勞動仲裁，直接向法院起訴。

（三）企業商業秘密保護方式的對比分析

1.商業秘密與國家秘密的區別

（1）權利主體不同；國家秘密的主體是國家，商業秘密的主體是公司企業。（2）確定的程序不同；國家秘密分為絕密、機密、秘密等級別，商業秘密沒有法定分類和程序確認。（3）對轉讓的要求不同；國家秘密絕對不可轉讓，商業秘密可以轉讓。（4）對主管部門的要求不同；國家秘密由國家秘密載體所在部門來保護，商業秘密是企業自行保護。（5）對保密措施的要求不同；國家秘密密級越高，保密措施越嚴格。對商業秘密，法律并不要求企業采取具體保密措施。（6）泄露危害的對象不同；泄露國家秘密危害國家利益、公共利益；泄露商業秘密危害企業利益。（7）泄密的法律責任不同。泄露國家秘密要承擔行政、刑事責任，比泄露商業秘密嚴重的多。泄露商業秘密一般側重于民事責任。

2.技術秘密保護與專利保護比較

（1）構成要件；專利要求新穎性、創造性和實用性；而技術秘密要求秘密性、價值性和保密性。（2）保護對象；專利保護的對象不包括計算機軟件等技術成果；而技術秘密保護范圍要大的多。（3）保護方式；專利要求專利權人公開其技術專利；而技術秘密則要求權利人對其秘密采取合理的保密措施。（4）取得程序；專利權需要由國家主管機關依法授予；而技術秘密所有權人對其技術秘密自動獲得保護權利。（5）保護期限；專利有法定的保護期限；而技術秘密則沒有。（6）專有程度；專利權人對其專利享有獨占權，任何人未經許可不得使用；而競爭對手采用正當手段（反向工程）獲得的技術秘密信息是不能被禁止使用的。（7）穩定程度；專利在有效期內具有穩定的法律狀態；而技術秘密可能隨著他人將相關技術公開而喪失。（8）保護成本。申請專利需要交納專利申請費和維護費；而技術秘密無需向國家交納任何費用，但要自己支付采取合理措施所需的成本。

提示：兩種保護方式沒有好壞之分，適合自己的就是最好的。對于技術秘密與專利保護方式的選擇，企業應當把握以下兩點：

（1）比較適合采用技術秘密保護的情形：競爭對手不易突破、難以通過反向工程獲取的技術；不具備申請專利的條件，但卻對單位有重要價值的技術；屬于絕密級國家秘密的技術。

（2）比較適合申請專利保護的情形：競爭對手的研發實力及研制進度接近，近期可能有重大突破；通過反向工程分析易于被獲取的技術；準備許可多家單位實施、不易保密的技術。

（四）企業在進行商業秘密自我保護時應當注意的問題

1.避免在發表論文和著作的過程中外泄商業秘密

若A企業發表論文和著作不小心泄露技術秘密，B公司通過公共渠道獲知后利用反向工程將該技術秘密全部獲得并就此申請專利。此時A企業就不能起訴B企業侵犯其商業秘密，B企業享有專有的權利，A企業只能在原有的范圍內行使。

2.與員工簽訂保密協議

在技術更新換代比較快速的IT企業，更有必要簽訂保密協議。

3.與有關人員簽訂競業限制協議

勞動合同法規定，簽訂競業限制協議單位要給予員工經濟補償。

4.在商業秘密實施許可中特別要重視商業秘密的保密，防止被許可人侵害商業秘密。

5.加強檔案資料的管理

對于考試來講，從宏觀上理解。作為商業秘密考試的重點，要知道商業秘密的特征、構成要件（什么時候構成侵害商業秘密，什么時候不構成），商業秘密與專利技術的對比，這些容易出小題目。

第五章知識產權法律實務是2010年企業法律實務最重要的一章，可能和民事訴訟法律實務相媲美。今年知識產權部分的分值一定會非常高。據最新消息，在2010年的民商法中把知識產權部分刪掉了，實際上它所有的內容都在這一章中，一定要引起重視。

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（責任編輯：xy）