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法律淵源;概念;類型

法律淵源是一個歧義較多的法學基本范疇,對于這一問題,法學界長期未予重視。本文擬對此談點個人的看法,以就教于方家。

一 、法律淵源語義多樣性與置換嘗試在法律科學中,恐怕再沒有一個法律概念象法律淵源一樣易生歧義和模糊的了。因此,盡管法學界均無疑義地將法律淵源作為法學的一個基本范疇 之一,但一些專門研究法學基本范疇的著作卻將它 排除在外,從體系化的角度講,這多少是件遺憾的事情。 來源：mining4africa.com

從語源上看,法律淵源(sourceoflaw)演化于羅馬法的fontesjuris,原意是指“法的源泉”。但是 ,什么是法的源泉呢?羅馬法時代及后世的法學家 又有不同的理解。英美法系國家中,法律淵源的研究較大陸法系國家中的研究要多,因而關于法律淵源的語義的觀點亦多種多樣。英國早期分析法學派代表人物之一的 霍蘭德(ThomasErskingHolland)認為法律淵源一詞有四層涵義:

(1)它是指我們獲悉法律知識的來源;

(2)它是指賦予法律強制力的最終權威,即國家;

(3)它是指那些使已取得法律強制力的規則得以自發產生的原因,即習慣、宗教和科學論述;

( 4)它是指一些國家機關,通過這些機構,國家可以認可以前無權威的規則具有法律效力,或者國家自 身創制新的法律,即判例法、衡平法、制定法。

1隨后,J·W薩爾蒙(JohnWilliamSalmon)發揮了霍蘭德觀點,他明確指出:法律淵源一詞有幾種 不同的涵義。首先,應區分法律的正式淵源和材料 淵源。前者是指法律規則從中取得強制力和效力的 淵源,即國家的意志和權力;后者是指法律從中取得材料而不是效力的淵源。其次,法律的正式淵源只有一個,而其材料淵源卻有很多,又可以分為法定淵源和歷史淵源。法定淵源是指那些法律自身所認可的淵源。歷史淵源是指那些事實上存在但缺乏 法律認可的淵源。

2美國法學家J·C·格雷(JohnChipmanG ray)以英美判例法為其立論的基礎,認為法律是法院在其判決中權威地確立的規則,法律淵源即是法官在制定構成法律的規則時習慣地依靠的某些法律和非法律的資料,它包括立法機關的法規、司法判例、專家意見、習慣和道德原則(包括公共政策的箴規)。

3對此觀點,綜合法理學的創始人,美國法學家E·博登海默(EdgarBodenheimer)亦基本贊同。

4原 籍奧地利的美國法學家H·凱爾森(HamsK elsen)認為:法律淵源不僅用來指習慣和立法(廣義)這兩種創造法律的方法,而且也用來說明法律 效力的理由,尤其是最終理由;因而基礎規范是法 律的淵源,任何“高級”法律規范就是“低級”法律 規范的淵源,法律的淵源始終是法律本身。在他看 來,道德規范、政治原則、法律學說、法學專家的看法不屬于法律淵源。

5另有一些法學家則把法律文件和文獻資料的貯 藏處認定為法律淵源,如法令全書、司法判例集、判例法摘要、條約集、百科全書和法律期刊。

6或者,將 法律淵源等同于某些法律體系,這些體系被當作是法律規則和原則的傳統貯藏所,如普通法、衡平法、商法和學院法。

7在大陸法系國家,法律淵源詞義的分歧不象英美法系國家那樣突出,比較一致的意見是,法律淵源乃指法律的效力淵源,因此,制定法、習慣法和條 約,就往往被宣布為法律唯一的淵源。

8我國法學界關于法律淵源的理解,大體上有兩種觀點。一種觀點認為法律淵源即指法律的效力淵源。來源：mining4africa.com

9另一種觀點則認為法律淵源有實質意義上的淵源和形式意義上的淵源之分,前者是指法的來源 、發源、源泉、根源等而言,亦即法的內容導源、派生于何處、發生原因為何,也就是說法律內容的最 終決定力量,通常即指法的經濟根源;后者是指法律規范的創制方式或外部表現形式,如法律、法規、習慣、判例、命令、章程等。

10由上可見,法律淵源一詞的確頗費解釋。客觀地說,名家所言均有其道理和根據,只是合理性程度不同而已。

所以,英國法學家戴維·M·沃克( PavidM.Walker)在其撰寫的《牛津法律大辭典 》中,將法律淵源歸納為五種涵義:

首先是指法的歷史淵源,即引起特定法律原則和規則產生的過去的行為和事件;

第二是指影響了法律、促進過立法和推動過法律改革的理論原則和哲學原則;

第三是 指法律的形式淵源;

第四是指法律的文件淵源,即含有對法律規則權威性解釋的文件,人們可以在其中找到對法律的權威性解釋;

第五是指法律的文獻淵源,即法律文獻和內容為有關各種問題的法律資料的書籍,這里法律并沒有被權威性地解釋。11如果加上經濟根源,則法律淵源有六種涵義。

好在這許多年來,學者們雖對法律淵源一詞盡情地依自己的“意識流”作解釋,但并未發生十分激烈的“論戰”。然而,這種現象恐怕并不是一種好現 象。正如H·凱爾森指出的那樣,法律淵源一詞的模糊不明似乎使這一用語近乎無甚用處,人們應當 采用一個明確并直接地說明人們心里所想的現象 的說法以代替這一會使人誤解的比喻語。12為避免法律淵源的多義性帶來的不便,美國法學家R·寵德將法律淵源與法律形式作了區分。他認為法律淵源即法律所來自的淵源,包括慣例、宗教 、判案、法學家的科學討論、民社所有之道德觀感以及立法等六個方面;而法律形式則是指法律規則所由宣示之體裁(modes),包括立法、司法判決和法學經典。13較 R·龐德更為突出的做法,是將法律形式直接 替換法律淵源。他們對法律淵源一詞的詰難主要為:

一是法律淵源一詞存在著各種不同的解釋或在不同意義上使用,容易產生混亂;二是法律淵源一詞 較多地是在法的效力淵源上使用,實質即是法律形式,再使用淵源一詞,意義相差甚遠,易生誤解 。14至 此,我們油然而生了一種不安和躁動:如此多義的法律概念是否與法律所要求的確定性相違背 ?當對方說法律淵源時,是否能準確地把握其意蘊而不致誤解?我們到底應在怎樣的“寬度”和“ 深度”上使用法律淵源一詞呢?

二 、法律淵源語義的選定法律淵源詞義的非單一性已是一個不爭的事實,問題在于如何正確地選定其涵義,而大可不必對之舍棄不用。因為這一法律概念的第二次勃興是比較法學發展的結果,而起初羅馬法學家只是在對比市民法和萬民法效力來源的時候使用法律淵源一詞的。近代以來的法學家頻繁使用和研究法律淵源的情況表明,法律淵源是一個有很大生存價值的概念,從理論上說,它兼有一定深度的學理性和法律適用技術性。例如,在埃德加·博登海默看來,法律淵源乃是適用法律的“工具、裝置、技術”方面的問題,因而將它與法律的技術共組成一編。15在 筆者看來,法律淵源即法律的源泉,也就是法律的來源,亦即法律從什么而來、從哪里而來。如果 這樣的理解不是錯誤的話,那么,將有助于對法律淵源語義的選定。不論古今中外的法學家關于法律的定義是多么的不同,是從什么角度來思考法律,但有一點是共 同認可、不容置疑的,那就是法律的基本構成是法律規范。16因此,法律淵源即是法律規范的淵源、法律規范的源泉、法律規范的來源。考察大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系、社會主義法系各國的法律狀況,我們認為,法律淵源語義的選定應依據多數法學家所認同的意見,即法律淵 源是指法律規范的效力來源。

同時應當明確,在現實生活中,一個行為規則之所以產生并上升為法律規范,具有法律上的效力和權威性,往往是多種因素共同作用的結果。因此,法律淵源作為一個法學術語,主要在以下四種語義上使用:

1 .歷史淵源。即指引起特定法律規范產生的過去的行為、事件和法律。換句話說,法律的歷史淵源 是指特定法律規范與歷史上出現過的行為、事件有什么聯系,或從歷史上某種法律中汲取了什么內容或受到什么樣的影響。比如羅馬法的歷史淵源是十二銅表法,普通法的歷史淵源是11至14世紀英國法官在巡回審判中形成的判例,英格蘭國王和貴族之間的沖突產生了《大憲章》,現代民法的歷史淵源是羅馬法、日爾曼法、寺院法和中世紀商法。

2 .理論淵源。即指特定法律規范(包括法律原則 )的理論源泉。這些理論提出并論證了某種社會行 為或法律原則的合理性,并得到掌握政權的階級的普遍認同,成為特定法律規范(包括法律原則)的理 論基礎。因此,許多平等原則的淵源是自然正義的 學說,19世紀許多的改革性立法的淵源是功利主 義理論、功利哲學,社會主義法的理論淵源是馬克 思主義關于法的理論。

3 .本質淵源。即從本質上說法律來源于什么。來

關于法律的本質淵源,各種觀點紛呈,歸納起來有以下三種:

第一,國家主義。它的核心是國家主權,認為法 律的效力來自于國家權力,制定法是法律的唯一淵源。該理論在中國及西歐各國的早期都有萌芽,但上升為完整的理論是在19世紀中期。17從法理學史的角度看,它是對自然法學說的反動,它打破了自 然法

（責任編輯：中大編輯）

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