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本文主要介紹2012年注冊資產評估師考試《經濟法》第十一章 合同法律制度總論的知識點精講輔導，希望對您的復習有所幫助!!

第五節　合同的擔保

一、擔保的概念和特征

（一）擔保的形式：保證、抵押、質押、留置和定金。

抵押、質押和留置統稱物保。保證是人保。定金是貨幣擔保。

【鏈接】抵押不移轉對抵押物的占有，而質押移轉對質物的占有。

抵押、質押是約定的擔保物權，留置是法定的擔保物權。

（二）擔保的法律特征：從屬性、自愿性、保障性

二、保證

（一）保證的概念

保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

保證人是債務人與債權人之外的第三人。

【注意】五種擔保形式中，只有保證一定涉及第三人，不能自己為自己提供保證。

（二）保證的種類：一般保證和連帶責任保證

1.一般保證--有先后（補充責任）

（1）一般保證是指保證人與債權人約定，當債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的行為。

（2）先訴抗辯權，是指在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制執行用于清償債務前，對債權人可拒絕承擔保證責任。

（3）不得行使先訴抗辯權的情形：

①債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；

②人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的。

【鏈接】破產法109頁：人民法院受理破產申請后，已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止。

③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。

【例題·單選題】根據合同法律制度的規定，下列各項中，一般保證的保證人可以行使先訴抗辯權的有（　）。

A.債務人被宣告失蹤，且無可供執行的財產

B.債務人移居國外，但國內有其購買現由親屬居住的住宅

C.債務人被宣告破產，中止執行程序的

D.保證人曾以書面方式向主合同當事人表示放棄先訴抗辯權

『正確答案』B

2.連帶責任保證--無先后

（1）連帶責任保證是指保證人與債權人約定，保證人與債務人對債務承擔連帶責任的行為。

（2）連帶責任保證中保證人不享有先訴抗辯權。

一般保證和連帶責任保證的聯系和區別

（三）保證的設立

1.保證合同：要式合同

（1）書面形式訂立保證合同。

（2）在訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章。

（3）以書面形式向債權人出具保函。

2.保證人：

（1）可以作為保證人的：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民

（2）不能作為保證人或者有限制的：

①國家機關。例外：在使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸時，經國務院批準

②以公益為目的的事業單位和社會團體。如：學校、幼兒園、醫院等

③企業法人的職能部門不得擔任保證人。

④企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

【例題·多選題】下列各項中不能成為保證人的有（　）。

A.某公司人事部門

B.某公立大學

C.社區幼兒園

D.有書面授權的某企業法人的職能部門

E.外商投資企業

『正確答案』ABCD

『答案解析』選項A、D屬于企業法人的職能部門，在任何情況下均不得為保證人；選項B、C屬于以公益為目的的事業單位，不能成為保證人。

（四）保證責任

1.保證責任的方式

代為履行債務人到期不履行債務時，保證人代為履行主合同約定的債務。

對于專屬性債務，不能約定由保證人履行。例如，承攬合同。

賠償損失債務人到期不履行債務并因此給債權人造成損失時，由保證人對其承擔賠償責任。

2.保證責任的范圍（記憶）

（1）有約定按約定

（2）沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部五項債務（主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用）承擔責任。--無限保證

3.保證責任期限（記憶）

保證期間的作用為了確定保證的責任的，債權人超過此期間主張權利的，保證人不承擔保證責任。

保證期間的起點一般為主債務履行期屆滿之日

特殊：主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，寬限期滿開始計算。

保證期間的長短1.有約定按約定

2.沒有約定的--主債務履行期屆滿之日起6個月

（1）一般保證：債權人在此期間向債務人提起訴訟或者申請仲裁，即確認了保證人的保證責任。

（2）連帶責任保證：債權人在此期間向保證人提出承擔保證責任，即確認了保證人的保證責任。

【總結】沒有約定或者約定不明確的處理

保證方式沒有約定或者約定不明確的連帶責任

保證責任范圍沒有約定

或者約定不明確的保證人應當對全部債務（主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用）承擔責任。

沒有約定保證期間主債務履行期屆滿之日起6個月

（五）保證、物保共存

1.有約定的：根據當事人的約定確定承擔責任的順序

2.沒有約定或約定不明的：

（1）物保是"主債務人"提供的：有先后順序

債權人應當首先執行主債務人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任。

（2）物保是"第三人"提供的：沒有先后順序

債權人可以首先執行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔保證責任。

連帶責任的承擔使直接向債權人承擔責任的擔保人享有雙重追償權：承擔了責任的擔保人，可以直接向債務人追償，也可以先要求其他擔保人清償其應當分擔的份額，然后就其本人最后承擔的責任份額再向債務人追償。

【鏈接】此處教材有沖突，建議以物權法為準。教材164頁物權法規定：被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務時，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

3.同一債權既有保證又有物的擔保時，如果債權人放棄物的擔保的結果：

（1）物保是"主債務人"提供的：保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。

（2）物保是"第三人"提供的：債權人放棄物的擔保對保證人沒有影響。

三、定金

（一）定金的概念及特征、種類

1.概念：定金是指為擔保合同的履行，當事人一方在合同訂立時或合同訂立后履行合同之前支付給對方的一定數額的貨幣。

2.特征：

（1）具有雙向性。無論是交付定金一方，還是接受定金一方違約時，均應受定金法則制裁。 （2）定金交付后即轉移所有權--不同于其他擔保

抵押、質押和留置等均不轉移擔保物的所有權。

（3）定金合同是實踐性合同。定金擔保以定金交付為成立要件。定金未交付，僅有定金合同不能成立定金擔保。

（4）定金應當以書面形式約定。

（5）定金不等于訂金或預付款，因為需明確約定適用定金罰則。

（6）當事人可以約定定金數額，但應以不超過主合同標的的20%為限，否則超過部分無效。

【例解】甲方與乙方簽訂了一份合同，主合同標的是100萬元，故定金數額要小于等于100×20%=20萬元。

若約定的定金是15萬元的話，這符合規定；若約定的定金是25萬，則20萬元是符合規定的，5萬應當返還給對方。

（二）定金的效力

1.給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；

收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

定金無論是收回、抵作價款還是雙倍返還，均不計算利息。

2.定金罰則具備的條件：

（1）主合同有效且未終止。

（2）要有當事人不履行合同的行為。如果當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。

（3）不履行合同的一方要有過錯。

【例解】甲方與乙方簽訂了一份合同，主合同標的是100萬元，甲向乙支付的定金為20萬元，若乙違約，未履行部分為60%，雙倍返還的定金為原定金數額的60%即24萬元，加上剩下的8萬元，乙共支付給甲32萬元。

3.當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。（記憶）

【例題·單選題】甲乙訂立買賣合同約定：甲向乙交付200噸銅材，貨款為200萬元；乙向甲支付定金20萬元；如任何一方不履行合同應支付違約金30萬元。甲因將銅材賣給丙而無法向乙交貨。在乙向法院起訴時，既能最大限度保護自己的利益，又能獲得法院支持的訴訟請求是（　）。

A.請求甲雙倍返還定金40萬元

B.請求甲支付違約金30萬元

C.請求甲支付違約金30萬元，同時請求甲雙倍返還定金40萬元

D.請求甲支付違約金30萬元，同時請求返還定金20萬元

『正確答案』D

『答案解析』違約金、定金不能同時適用，是指違約金與定金罰則不能夠同時并用，D中的20萬元的定金是返還甲收取的乙的定金，不是定金罰則，所以D是可以的。C中的情形屬于定金與違約金并用的情形。AB不能夠最大限度保護乙的利益。

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（責任編輯：中大編輯）