二、代理

(一)代理的概念和特征

代理是指代理人在代理權限內，以被代理人的名義與第三人實施法律行為，由此產生的法律后果直接由被代理人承擔的法律制度。代理關系的主體包括代理人、被代理人(或稱本人)和第三人(或稱相對人)。代理人是替被代理人實施法律行為的人;被代理

人是由代理人替自己實施法律行為并承擔法律后果的人;第三人是與代理人實施法律行為的人。代理關系包括三種關系：一是被代理人與代理人之間的代理權關系;二是代理人與第三人之間的實施法律行為的關系;三是被代理人與第三人之間的承受代理行為法律后果的關系。

代理具有以下特征：(1)代理人必須以被代理人的名義實施法律行為。這是因為代理的法律后果由被代理人承受，而非歸屬于代理人。非以被代理人名義而是以自己的名義代替他人實施的法律行為，不屬于代理行為，例如行紀、寄售等受托處分財產的行為。(2)代理人在代理權限內獨立地向第三人進行意思表示。代理行為屬于法律行為，代理人在代理權限范圍內，有權根據情況獨立進行判斷，并直接向第三人進行意思表示，以實現代理目的。非獨立進行意思表示的行為，不屬于代理行為，例如傳遞信息、居間行為等。(3)代理行為的法律后果直接歸屬于被代理人。雖然代理行為是在代理人與第三人之間進行的，但行為的目的是為了實現被代理人的利益，代理人并不因代理行為直接取得利益，因此其產生的權利義務等法律后果當然應由被代理人承擔。這使代理行為與無效代理行為、冒名欺詐等行為區別開來。

(二)代理的適用范圍

代理適用于民事主體之間設立、變更和終止權利義務的法律行為。依照法律規定或按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理，如遺囑、婚姻登記、收養子女等。本人未親自實施的，應當認定行為無效。

(三)代理的種類

代理可分為委托代理、法定代理和指定代理。

1.委托代理

是指基于被代理人的授權委托而發生的代理。委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規定用書面形式的，應當用書面形式。書面委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或名稱、代理事項、權限和期間，并由委托人簽名或蓋章。委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

2.法定代理

是指法律根據一定的社會關系的存在而設定的代理。法定代理一般適用于被代理人是無行為能力人、限制行為能力人的情況。

3.指定代理

是指按照人民法院或有權機關的指定而產生的代理。在沒有法定代理人和委托代理人，或法定代理人互相推諉代理責任的情況下，法院或有權機關可以依法為不能親自處理自己事務的人指定代理人。

(四)代理權的行使

1.代理權行使的一般要求

委托代理人應按照被代理人的委托授權行使代理權，法定代理人應依照法律的規定行使代理權，指定代理人應按照人民法院或指定單位的指定行使代理權。代理人行使代理權必須符合被代理人的利益，并做到勤勉盡職、審慎周到，不得與他人惡意串通損害被代理人利益，也不得利用代理權牟取私利。

2.濫用代理權的禁止

代理人不得濫用代理權。常見的濫用代理權的情形有：(1)代理人以被代理人的名義與自己進行民事活動;(2)同一代理人代理雙方當事人進行同一項民事活動;(3)代理人與第三人惡意串通損害被代理人的利益。

法律禁止濫用代理權。代理人濫用代理權的，其行為視為無效行為，給被代理人及他人造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。

(五)無權代理

1.無權代理的概念

無權代理是指沒有代理權而以他人名義進行的代理行為。無權代理表現為三種形式：(1)沒有代理權而實施的代理;(2)超越代理權實施的代理;(3)代理權終止后而實施的代理。

2.無權代理的法律后果

在無權代理的情況下，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。但是，有以下幾種情況的除外：(1)被代理人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意，即應由被代理人承擔民事責任。(2)委托代理人為了維護被代理人的利益，在緊急情況下實施的超越代理權的民事法律行為，可以認定有效，但其采取的行為不當給被代理人造成損失的，可以酌情由委托代理人承擔適當的責任。(3)無權代理人的代理行為，客觀上使善意相對人有理由相信其有代理權的，被代理人應當承擔代理的法律后果。這種情況在法學理論上稱為“表見代理”。法律確立表見代理規則的主要意義在于維護人們對代理制度的信賴，保護善意無過失的相對人，從而保障交易秩序和安全。表見代理的情形有：被代理人對第三人表示已將代理權授予他人，而實際并未授權;被代理人將某種有代理權的證明文件(如蓋有公章的空白介紹信、空白合同文本、合同專用章等)交給他人，他人以該種文件使第三人相信其有代理權并與之進行法律行為;代理授權不明;代理人違反被代理人的意思或者超越代理權，第三人無過失地相信其有代理權而與之進行法律行為;代理關系終止后未采取必要的措施而使第三人仍然相信行為人有代理權，并與之進行法律行為。除上述幾種情況之外，無權代理均不對被代理人產生任何法律效力。無權代理行為視同為無效民事行為，并產生與之相同的法律后果。

第三人知道行為人無權代理還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。

(六)代理關系的終止

委托代理終止的法定情形有：(1)代理期間屆滿或者代理事務完成;(2)被代理人取消委托或代理人辭去委托;(3)代理人死亡;(4)代理人喪失民事行為能力;(5)作為被代理人或代理人的法人終止。

法定代理或指定代理終止的法定情形有：(1)被代理人取得或恢復民事行為能力;(2)被代理人或代理人死亡;(3)代理人喪失民事行為能力;(4)指定代理的人民法院或指定單位取消指定;(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監護關系消滅。

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（責任編輯：xll）

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