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9.2合同法(熟悉)

大綱要求:

  熟悉《合同法》中關于合同的訂立、效力、履行、變更和轉讓、權利義務終止、違約責任;合同爭議的解決方式。

  《合同法》分為總則和分則兩部分,共23428條,總則部分有八章,主要涉及合同的訂立、履行、變更和轉讓、違約責任等內容,概括說明合同從始至終各個階段的權利義務內容要素。分則是對各類合同的概念、形式、具體權利義務內容等的規定。

 

目錄

9.2《合同法》

9.2.1基本原則

9.2.1合同的訂立與效力

9.2.3合同的履行、變更和轉讓

9.2.4合同權利義務終止

9.2.5違約責任

9.2.6合同爭議解決

 

9.2.1基本原則

  平等、公平、自愿、誠實信用、合法性等方面原則

 

9.2.2合同的訂立與效力

  (1)要約與承諾

  合同訂立是締約各方之間通過協商達成一致合同內容,并以一定形式表示的過程。必須經過要約與承諾兩個階段。

  要約是希望和他人訂立合同的意思表示,發出要約一方稱之要約人,接受要約一方為受要約人。

  要約包含三個方面,一是要約是特定人的意思表示。二是要約的內容應當具體確定。三是要約必須具有訂立合同的意圖。

  要約邀請,是指希望他人向自己發出要約的意思表示。

  根據《合同法》第15條,要約邀請的表現形式包括寄送的價目表、拍賣公告、招股說明書商業廣告等。

  承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾具有以下法律特征:

  承諾主體必須為受要約人。

  承諾內容必須明確表示受要約人與要約人訂立合同。

  《合同法》第30條規定,承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容做出實質性變更的,為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更,是對要約內容的實質性變更。

  承諾必須在合理期限內向要約人發出。

  承諾生效時合同即告成立?!逗贤ā返?span lang=en-us>26條規定,承諾通知到達要約人時生效。

  ——建設工程合同的訂立

  《招標投標法》規定,招標發包的建設工程,其合同在訂立過程中需要經過招標投標的環節。

  通常情況下,招標人發出的招標公告、投標邀請書和招標文件為要約邀請,投標人投標文件為要約,招標人發出的中標通知書為承諾,中標人收到中標通知書視為承諾到達,并在招標投標法規定的30天內簽訂建設工程書面中標合同。且簽訂的建設工程合同不能與招標文件和中標人投標文件的實質性內容相背離。

 

(2)合同的內容、形式

  《合同法》第12條規定,內容在于約定,一般包括:當事人的名稱或者姓名和住所、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任、解決爭議的方法等條款。

  建設工程合同中對建設工程承包范圍、承包方式、工期、工程價款計算以及支付、指定分包、保修責任等方面的約定。

  合同的形式是指締約當事人所達成的協議的表現形式?!逗贤ā返?span lang=en-us>10條規定,“當事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式。”

  書面形式是指當事人以文字表達協議的內容的形式。一般表現為合同書,協議書等。當事人之間來往的電報、圖表、修改合同的文書,都屬于合同的書面形式。

  建設工程合同、借款合同、租賃期限六個月以上的租賃合同、工程監理、融資租賃合同,應當采用書面形式。

 

(3)合同的效力:是指已成立的合同將對合同當事人乃至第三人產生的法律拘束力??蓪⒑贤男Я顟B分為生效、可撤銷以及效力待定三種。

  1)合同的成立。一般規定,承諾生效時合同成立。

  2)合同的生效?!逗贤ā返?span lang=en-us>44條規定,合同自成立時生效。同時,合同生效需滿足法定的生效要件和約定的生效條件,包括當事人締約時應有相應的締約能力,意思表示真實,不違反強制性法律規范以及公序良俗原則,標的確定并且可能等四個方面。

  如合同欠缺生效要件,則可能最終會導致合同無效、效力待定或者合同的可撤銷。

  3)無效合同。合同無效是指合同在欠缺某生效條件的情況下或者合同適用法律中規定的合同無效情形時,合同當然不產生效力,且絕對無效,自始無效。

  無效的情形:合同法第52條,欺詐/脅迫損害國家利益,惡意串通,損害國家集體第三人利益,以合法形式掩蓋非法目的,損害社會公共利益,違反法律\行政法規強制性的規定。

  4)可撤銷合同。可撤銷合同是指合同欠缺一定生效要件,其有效與否,取決于有撤消權的一方當事人是否行使撤銷權的合同。

  效力:在未被撤銷之前,合同有效。被撤銷的合同自合同訂立之時失去法律約束力,可視為無效合同。當事人負有相互返還財產、賠償損失等義務,當事人之間權利義務關系應當恢復至合同生效之前。

  可撤銷的情形:重大誤解、訂立合同時顯失公平、以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立合同的,合同當事人一方也有權申請撤銷合同。

  民通意見(67~71)1990

  一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為

  以給公民及其親友的生命健康、名譽、榮譽、財產等造成損害,或者以給法人的名譽、榮譽、財產等造成損害為要挾,迫使對方作出違背真實的意思表示的,可以認定為脅迫行為。

  一方當事人乘對方處于危難之機,為牟取不正當利益,迫使對方作出不真實的意思表示,嚴重損害對方利益的,可以認定為乘人之危。

  行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識,使行為的后果與自己的意思相悖,并造成較大損失的,可以認定為重大誤解。

 

  5)效力待定合同。所謂效力待定合同是指已成立的合同生效要件存在瑕疵,須經有權補正人追認方為生效的合同。效力待定的要素主要為當事人主體資格欠缺,無權代理人、無處分權人訂立的合同等。

  合同無效、被撤銷或終止后,爭議解決條款依然有效。

 

9.2.3合同的履行、變更和轉讓

  (1)合同的履行

  是指合同生效之后,合同當事人按照合同的約定實施合同標的的行為,合同的履行主要是當事人實施給付義務的過程,

  原則:全面履行原則、協助原則、經濟合理原則

  (2)合同的變更和轉讓

  1)合同的變更。合同變更是合同關系的局部變化,如標的數量的增減、價款的變化、履行時間、地點、方式的變化等。

  2)合同的權利轉讓。合同權利的轉讓也稱為債權轉讓,是指債權人通過協議將合同的權利全部或者部分的轉讓給第三人。

  合同權利的轉讓可以分為全部轉讓或者部分轉讓。部分轉讓的,受讓的第三人加入合同關系,與原債權人共享債權,原合同之債因此變為多數人之債。

  債權轉讓中應當注意,轉讓合同權利按照法律、行政法規的規定需要辦理批準、登記等手續的,在程序完成之后方為生效。合同權利轉讓須通知債務人,未經通知的,該轉讓對債務人不發生效力。

  3)合同的義務轉讓。是指基于當事人協議或法律規定,由債務人移轉全部或部分債務給第三人,第三人就移轉的債務而成為新債務人的現象。

  債務轉讓的構成應當征得債權人的同意后方為生效。

  4)合同權利義務的概括轉讓。即合同主體的變化,是指合同當事人一方在不改變合同的內容的前提下將其全部的合同權利義務一并轉讓給第三人。概括轉讓的前提是:

  須以合法有效的合同存在為前提。

  必須經對方同意。

  包括合同一切權利義務的轉移。包括主權利和從權利,主義務和從義務的轉移。但專屬于債權人或債務人自身的權利義務除外。

  原合同當事人一方與第三人必須就合同權利義務的概括轉讓達成協議,且該協議應符合民事法律行為有效要件。

  權利義務的概括轉移應當符合法律規定。如根據《建筑法》的規定,中標后的承包單位不能將自己的全部權利與義務轉讓給第三方。

 

9.2.4合同權利義務的終止

  (1)合同終止的概念和效力

  是指依法生效的合同,因具備法定的或者當事人約定的情形,造成合同權利義務的消滅。合同終止后,債權人不再享有合同權利,債務人也不必再履行合同義務。

  法定終止的情形:《合同法》第91條,如因履行、解除、抵銷、標的物提存等方面原因,合同可以終止。

  約定終止:當事人約定

  合同的結算清理條款、仲裁訴訟條款有效。

 

  (2)合同的解除

  1)合同的解除,是指合同成立生效后,當具備法律規定的合同解除條件或者當事人通過行使約定的解除權,因其一方或各方的意思表示而使合同關系歸于消滅的行為。合同的解除可以概括分為法定解除和約定解除。

  法定解除:《合同法》第94條規定的四種情況,包括不可抗力、預期違約、不能實現合同目的等情形。

  約定解除:由雙方合同約定。

  合同解除是合同終止的一類情形。

  2)建設工程施工合同的解除。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》分別對發包人和承包人的合同解除權做出相應規定。

  在承包人有過錯的情況下,發包人請求解除建設工程施工合同的情形。例如:承包人在合同約定和催告的期限內沒有完工;承包人已經完成的工程質量不合格,且拒絕修復的;或者在工程施工承包過程中擅自將己方承包的建設工程非法轉包或違法分包的等。

  在發包人有違約行為或違法行為時,即發包人如未按約定支付工程價款的,或者提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準,或者不履行合同約定的協助義務的,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內仍未履行相應義務,承包人即有權向法院或者仲裁機構請求解除建設工程施工合同。

 

9.2.5違約責任

  (1)違約責任的概念及構成

  是指合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時,依照法律規定或者合同的約定所應承擔的法律責任。

  1)違約責任的構成要件:違約行為和無免責事由,前者稱為積極條件,后者為消極要件。其中違約行為可分為四類:

  不履行,包括履行不能和拒絕履行。

  履行遲延;

  不完全履行。分為瑕疵給付與加害給付。瑕疵給付主要是指給付在數量上不完全、不符合質量要求、履行時間與履行地點不當、履行方法不符合約定。加害給付是履行有瑕疵而造成了債權人的人身或財產的損失。加害給付將有可能導致違約責任與侵權責任的競合。

  預期違約,是指在合同履行期限到來之前,一方無正當理由而明確表示在履行期到來后將不履行合同,或者以其行為表明在履行其到來后將不可能履行合同。包括明示和默示兩種情況。

  2)無免責事由:在履行過程中不存在法定和約定的免責事由。法定的免責事由是指存在不可抗力。約定的免責事由是指當事人事先在合同中約定免除合同責任的事由。國際貿易當中常見。

  3)歸責原則。判斷一種行為是否構成違約應當采用何種方法,即為歸責原則。我國合同法采用了嚴格責任原則來認定違約行為。

  嚴格責任原則,是指在違約行為發生以后,確定違約當事人的責任,應當主要考慮違約的結果是否因違約方違反合同約定所致,而不考慮違約方的主觀態度是故意或者是過失?!逗贤ā返?span lang=en-us>107條規定,當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

 

  (2)違約責任的承擔方式

  《合同法》第107條規定,在合同履行過程中,一方構成違約,相對方可以請求繼續履行合同債務、停止違約行為、賠償損失、支付違約金執行定金罰則及其他補救措施

  (3)建設工程施工合同中的違約責任

  如合同約定由發包人提供場地、技術資料,而發包人未按約定的時間和要求提供這些條件,或發包人未按約定支付工程款,承包人可以順延工程日期,并有權要求賠償停工、窩工等損失。在這里發包人承擔違約責任的方式是采取補救措施和賠償損失。

  對于承包人而言,承包人應按照設計文件和施工規范進行施工,不得偷工減料、粗制濫造,發包人有權要求承包人在合理期限內無償修理或者返工、改建。這里承包人承擔違約責任的方式主要表現為繼續履行,同時還要承擔逾期交付引起的違約責任,發包人可選擇支付違約金、減少價款、行使擔保債權等方式主張權利。

 

9.2.6合同爭議解決

  1、協商:成本低

  2、調解:p175

  三種:機構調解、仲裁中調解、法院調解

  兩類:機構調解和人民調解

  人民調解委員會是村民委員會和居民委員會下設的調解民間糾紛的群眾性自治組織,在基層人民政府和基層人民法院指導下進行工作。

  3、仲裁:p176

  4、訴訟:p176

 

例題

  北京碧溪公司與上海浦東公司訂立了一份書面買賣合同,碧溪公司簽字、蓋章后郵寄給浦東公司簽字、蓋章。該合同于何時成立?

  a.自碧溪公司與浦東公司口頭協商一致并簽訂備忘錄時成立

  b.自碧溪公司簽字、蓋章時成立

  c.自碧溪公司將簽字、蓋章的合同交付郵寄時成立

  d.自浦東公司簽字、蓋章時成立

  答案:d

 

  以下有關合同效力的說法不正確的是:

  a15歲的李某訂立的租賃合同為無效合同×

  b.某公司超越其資質許可范圍訂立的建設工程合同為無效合同√

  c.張某未經授權以自己名義訂立的處分他人財產的買賣合同為可撤銷合同×

  d.某甲請求法院解除其與某乙的合同后,主張按照原合同的結算清理條款約定進行清算的,應當予以支持?!?/span>

  答案:ac

 

  甲將一幅名畫出售給乙,并約定一個月后交付。丙知道甲出售名畫后,愿出比乙更高的價格購買。甲便將該畫賣給丙,并當場交付該畫與丙,但丙未付款。在此種情況下,下列判斷哪些是正確的?

  a.乙有權要求丙將該畫交付給自己,因為其與甲的買賣合同成立在先×

  b.乙有權要求甲交付該畫,甲應當向丙請求返還該畫,而丙亦應當返還×

  c.乙無權要求丙交付該畫√

  d.乙有權要求甲承擔違約責任√

  答案:cd